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内容提示：本章介绍了承揽合同及建设工程合同的概念，分析了承揽合同及建设工程合同的法律特征，阐述了承揽合同及建设工程合同中当事人的权利义务。学习目的与要求：通过本章的学习，掌握承揽合同的概念、特征、效力，理解承揽合同因解除而终止，了解承揽合同与其他类似合同的区别；掌握建设工程合同的一般效力，了解各种建设工程合同的概念及内容。重点：承揽合同的概念和种类；承揽合同的特征；承揽合同的效力；建设工程合同的概念和特征；建设工程合同的效力；建设工程合同的无效及其处理难点：承揽合同与类似合同的区别；承揽合同的效力；建设工程合同的效力；建设工程合同的无效及其处理考点：承揽合同的特征；建设工程合同的概念和特征；承揽合同与类似合同的区别；建设工程合同的无效及其处理第一节承揽合同一、承揽合同的概述（一）承揽合同的概念承揽合同指当事人双方约定，一方按照他方的要求完成一定工作并交付工作成果，他方接受工作成果并依约给付报酬的合同。按照他方的要求完成一定工作并交付工作成果的人是承揽人，接受工作成果并给付约定报酬的人是定作人。依所承揽的工作内容之不同，承揽合同可分为加工合同、定作合同、修理合同、复制合同、测试合同、检验合同等。1.加工合同。指定作人向承揽人提供材料，承揽人以自己的技能、设备和劳动，依定作人之要求为其进行加工并交付成品，定作人向承揽人支付报酬的合同。【例题】某三星级饭店与木器加工厂签订合同，合同规定：“由木器加工厂使用饭店提供的优质木材并按其提供的图纸加工制作盆景架子。合同签订后，木器加工厂积极准备履约，不料又接到饭店的解除合同通知。木器加工厂表示反对，并起诉到法院。此案应当如何处理？2.定作合同。指承揽人依约自备材料，并以自己的技能、设备和劳动对材料进行加工，依定作人之要求制成特定成品并将其交付给定作人，定作人向承揽人支付报酬的合同。定作合同与加工合同的区别在于材料提供方不同，前者由承揽人提供，后者由定作人提供。【例题】甲与乙签订合同，约定由甲用自己准备的材料按乙提供的图纸制作一批“衣服撑架”。后因甲制作的“衣服撑架”与图纸不符，双方产生争议，甲认为签订的是买卖合同，乙认为是承揽合同。甲、乙之间有什么合同？3.修理合同。指定作人将损坏的物品交由承揽人修理，承揽人以自己的技能、设备和劳动将之修理好后归还给定作人，定作人向承揽人支付报酬的合同。4.复制合同。指定作人提供样品，承揽人依定作人之要求制作该样品的复制件并将原件及复制件交付定作人，定作人向承揽人支付报酬的合同。5.测试合同。指承揽人依定作人的要求，以自己的技能、设备和劳动，对定作人指定的项目进行测试并将测试结果交付给定作人，定作人向承揽人支付报酬的合同。6.检验合同。指承揽人按照定作人的要求，对定作人提出需要检验的事项，以自己的技能、设备和劳动进行检验，并向定作人提出关于该检验事项的结论，定作人向承揽人支付报酬的合同。检验合同与测试合同的区别在于，测试合同只需要提供测试所得的数据，并不需要对该数据进行评价；而检验合同主要不在于提供数据，而是要通过检验中得到的数据对相关事项进行评价。（二）承揽合同的特征1.承揽合同的权利义务所指向的是工作成果，而非劳务。2.承揽人完成的工作成果具有特定性。3.承揽人在完成工作过程中承担风险责任。4.承揽合同是双务合同、有偿合同、诺成合同、不要式合同。5.定作人拥有单方的合同任意解除权。（三）承揽合同与类似合同的区别1.承揽合同与委托合同的区别委托合同是一方（委托人）委托他方处理事务，他方（受托人）允诺处理事务的合同。从按照他人要求完成一定工作的角度来说，承揽合同与委托合同具有相似性。但两者存在三个显著区别：承揽合同委托合同完成工作的名义不同除代理定作人采购原材料以外，承揽人均以自身（而非定作人）的名义对外进行民事法律行为并承受相应的后果以委托人名义并由委托人承受行为后果。费用负担不同承揽人为完成工作成果而支出的费用均由其自身承担为处理委托事务而支出的费用均由委托人负担工作性质存在区别承揽人的工作通常为事实行为，承揽合同可以由无行为能力人或限制行为能力人代为履行受托人的工作是向第三人为意思表示或受意思表示。委托合同不可以由无行为能力人或限制行为能力人代为履行2.承揽合同与雇佣合同的区别承揽合同与雇佣合同的债务中均包含有提供劳务、完成工作的内容，但两者存在一个最根本的区别，即承揽合同的权利义务所指向的对象是劳动成果，而雇佣合同所指向的是劳动本身。从这一根本区别出发，引出两者的具体区别如下：首先，承揽人只需按照定作人的要求完成工作、交付工作成果即可，至于工作的过程则具有独立性和自主性，即按照自己的意志完成工作；而雇佣合同中的劳动者在整个劳动过程中均有服从指挥、听从安排的义务，工作的独立性较弱，按照雇主的意志进行工作。其次，由于承揽合同不关注劳动过程，因此承揽人在工作中造成自身损害或给他人造成损失的，定作人无需为此承担责任；而雇员的劳动独立性较弱，整个劳动的过程都要接受雇主的管理，因此在雇佣合同履行过程中，雇员所遭受的损害或给他人造成损害的，应由雇主承担赔偿责任。最后，承揽人以自己的设施、设备、技术（如专利技术、专有技术）完成工作，例如修理合同中的修理方用自己的修理工具完成修理工作；雇员则以顾主提供的设施、设备完成工作。3.承揽合同与买卖合同的区别其一，买卖合同均以移转财产所有权为内容，而承揽合同并不必然包含有移转所有权的内容。在由定作人提供材料的场合，工作成果的交付并不伴以所有权的移转。在修理、测试、检验等场合，亦不存在移转财产所有权之内容。其二，承揽合同的工作成果若表现为物，只能是特定物；而买卖合同的标的既可以是特定物，也可以是种类物。需要说明的是，在当事人一方以自己的材料制作成新物供给他方的场合，若该物为特定物，且当事人未就合同性质作出明确约定的，应属于《合同法》所规定的定作合同，适用承揽合同的相关规定；若该物为种类物，且该合同属于何种性质的合同当事人未作明确约定，《合同法》亦未置明文的，应认定为买卖合同，适用买卖合同的相关规定。二、承揽合同的效力承揽合同的效力是指生效的承揽合同所具有的法律约束力，其主要表现为承揽合同双方当事人的权利义务。（一）承揽人的主要义务1.按合同约定完成工作、交付工作成果。这是承揽人的基本义务。2.亲自完成工作。3.检验定作人所作指示、检验和保管原材料。4.接受检查、监督。5.按期交付工作成果。在承揽的工作成果为有体物时，成果的交付是否伴以所有权的移转，需视不同情况而定。（1）若工作成果为不动产的，定作人直接享有该不动产的所有权。（2）若工作成果为动产且材料由定作人提供的，该动产所有权应归属于定作人，当事人间无需进行所有权的移转，交付仅发生移转占有的效果。若工作成果为动产且材料由承揽人自己提供的，该动产所有权一般属于承揽人，在承揽人将工作成果交付定作人时，将随之发生所有权移转。若工作成果为动产且材料由双方提供的，工作成果的所有权归属视材料性质而定，若定作人提供的材料构成工作成果主要部分的，工作成果的所有权归定作人所有，若承揽人提供的材料构成工作成果主要部分的，工作成果的所有权归承揽人所有。6.对承揽内容负保密义务。7.瑕疵担保责任。8.共同承揽人的连带责任。【例题】甲（定作人）与乙、丙约定，由乙、丙共同完成仿古瓷瓦的烧制工作。问：甲应如何主张？（二）定作人的主要义务1.及时接收工作成果。2.依约支付报酬。定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人依法对完成的工作成果享有留置权。【例题】王某将汽车交给汽车修理厂大修，约定4月1日交钱提车，4月1日王某没有交钱。问：汽车修理厂如何保护自己的利益？【例题】某服装公司按某销售公司的图样和要求，用自己的布料为销售公司制作了一批工作服。由于疏忽，双方在合同中没有写明销售公司何时支付报酬。当服装公司将全部工作服制作完毕后，销售公司要求将全部服装提走，并表示在年底付款。服装公司拒绝销售公司提货。服装公司拒绝销售公司提货是行使履行抗辩权，还是行使留置权？为什么？3.定作人应按合同规定的时间、地点、数量和质量向承揽人提供原材料和工作资料，以保证承揽人正常进行工作。4.协助义务。5.任意变更和解除承揽合同场合的赔偿责任。定作人中途变更承揽工作要求，致承揽人损失的，应负赔偿责任。定作人因行使任意解除权致承揽人损失的，应负赔偿责任。（三）承揽合同中的风险负担承揽合同中的风险负担主要包括材料的风险负担、工作成果的风险负担和工作条伴恶化的风险负担。对于这些风险，在当事人无明确约定的情况下可按如下原则处理：1.材料的风险负担。所谓材料的风险负担，是指在承揽合同履行过程中，因不可归责于定作人和承揽人的事由而致材料毁损、灭失的，应由谁承担由此导致的损失的问题。依一般规则，于此场合，即由材料的所有权人承担材料毁损、灭失的风险，当事人另有约定的除外。2.工作成果的风险负担。工作成果的风险负担，是指在承揽合同履行过程中，因不可归责于定作人和承揽人的事由而致工作成果毁损、灭失的，应由谁承担由此导致的损失的问题。若工作成果的所有权完成时即归定作人，不需要在承揽人和定作人之间进行所有权移转的，该工作成果毁损、灭失的风险由定作人承担；若工作成果的所有权完成时归承揽人，需通过交付完成所有权移转的，则该工作成果毁损、灭失的风险负担依交付而定，交付之前的风险由承揽人承担，交付之后的风险由定作人承担。3.工作条件恶化的风险负担。承揽人在工作过程中，因不可抗力之原因造成工作条件的恶化，使承揽的工作成本增加的，该损失由承揽人自己负担。例如：甲将一艘船舶交由乙维修厂修理，在修理过程中遇上强台风，为免船舶倾覆，乙厂需采取额外措施对船舶进行加固，对于因此而支出的费用，应由乙厂自行承担。【承揽合同练习】【例题·多选题】育才中学委托利达服装厂加工500套校服，约定材料由服装厂采购，学校提供样品，取货时付款。为赶时间，利达服装厂私自委托恒发服装厂加工100套。育才中学按时前来取货，发现恒发服装厂加工的100套校服不符合样品要求，遂拒绝付款。利达服装厂则拒绝交货。下列哪些说法是正确的？（）A.育才中学可以利达服装厂擅自外包为由解除合同B.如育才中学不支付酬金，利达服装厂可拒绝交付校服C.如育才中学不支付酬金，利达服装厂可对样品行使留置权D.育才中学有权要求恒发服装厂承担违约责任【例题·多选题】甲公司经营空调买卖业务，并负责售后免费为客户安装。乙为专门从事空调安装服务的个体户。甲公司因安装人员不足，临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调，并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。下列哪些说法是正确的？（）A.甲公司和乙之间是临时雇佣合同法律关系B.甲公司和乙之间是承揽合同法律关系C.甲公司应承担适当赔偿责任D.甲公司不应承担赔偿责任【例题·多选题】何女士提供三块木料给某家具厂订制一个衣柜，开工不久何女士觉得衣柜样式不够新潮，遂要求家具厂停止制作。家具厂认为这是个无理要求，便继续使用剩下两块木料，按原定式样做好了衣柜。下列说法哪些是正确的？（）A.家具厂应赔偿因此给何女士造成的损失B.何女士应支付全部约定报酬C.何女士应支付部分报酬D.何女士应支付全部约定报酬和违约金第二节建设工程合同一、建设工程合同的概述（一）建设工程合同的概念扣特征（简答）建设工程合同指发包人（建设单位）和承包人（勘察、设计、建筑、安装等单位）约定，由承包人完成工程建设，发包人接受工作成果并支付报酬的合同。实践中，常又称为基本建设合同。建设工程合同属于完成工作、交付工作成果的合同，性质上可归人承揽合同。但因其所交付的工作成果具有特殊性，故又有自己的特征：1.建设工程合同的标的一般具有经济价值大、关乎国计民生的特点，这就要求合同当事人必须比一般合同的履行更注重质量要求，做到“百年大计，质量第一”。2.由于建设工程都是大型的建设项目，投资大、周期长、技术要求高，所以建设工程合同的承包人必须是法人。公民个人不能作为建设工程合同的当事人。即使是法人，其所能承接的建设项目的规模也必须符合法人本身的资质，若建设单位超越资质等级许可的业务范围订立建设工程合同，该合同原则上无效。3.建