2.第二章合同法律制度(34页)

第1页第二章合同法律制度第一节合同法概述1.合同的概念■一般概念◇平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议3.合同的分类■按合同的种类分（15类）■计划合同与非计划合同■双务合同与单务合同■诺成合同与实践合同■主合同与从合同■有偿合同与无偿合同■要式合同与不要式合同第二节合同的订立1.合同的形式1.1合同形式分类■按外在表现◇书面形式－合同书、信件、传真、电报、电子邮件◇口头形式－当面、电话◇其他形式－公证、审批、登记■按产生的依据分◇法定形式◇约定形式1.2合同形式的原则■《合同法》颁布前，以要式为原则，合同法颁布后，以不要式为原则■采用不要式的理由（四理由）◇合同本质要求－以当地当事人内在的真实意思为准，不以外部表现形式◇市场经济要求－要求商品的流转迅速、方便◇国际公约的要求－大多数国家为不要式◇电子技术的影响－实现了合同无纸化平台【例题·单选题】（2010年真题）甲向乙采购空调设备，双方因各种原因一直未签订书面合同，乙将空调设备安装调试后，甲、乙出现质量纠纷。在处理此纠纷时，合同的状态应当认定为（）。A.已经成立B.完备形式后成立C.效力待定D.未成立[答疑编号501365020101]『正确答案』A『答案解析』本题考查的是合同成立。该合同属于事实合同，事实合同是指双方当事人没有签订合同形式，但双方已经开始履行合同，双方权利义务关系已经产生，在这种情况下我们就推定合同已经成立。参见教材P25。第2页【例题·单选题】（2008年真题）某小型施工项目，甲乙双方只订立了口头合同。工程完工后，因甲方拖欠乙方工程款而发生纠纷，应当认定该合同（）。A.未成立B.补签后成立C.成立D.备案登记后成立、[答疑编号501365020102]『正确答案』C『答案解析』考点为合同形式欠缺的法律后果。施工合同应该采用书面合同，但未定立合同一方已经履行了主要义务，对方接受的，视为合同成立。参见教材P25。1.4合同的内容■一般内容◇当事人名称或姓名、住所◇标的－是首要条款，主要为物、劳务、智力成果、工程项目◇数量◇质量◇价款或报酬◇履行期限、地点和方式－施工合同的履行地点是工程所在地◇违约责任◇解决争议的方法■质量标准◇强制性标准，必须执行◇推荐性标准，国家鼓励当事人自定，但一经确定，即具有法律效力■当事人没有约定质量标准的处理方法◇有国家标准，依国家标准执行◇无国家标准，依行业标准执行◇无行业标准，依地方标准执行◇无地方标准，依企业标准执行2.要约（合同成立的两个阶段之一）2.1要约的内涵■概念◇希望和他人订立合同的意思表示。要约和承诺是合同的两个必经阶段。■要约条件◇内容具体确定◇一经受要约人承诺，合同即成立（必须以缔结合同为目的）◇必须向相对人发出，由相对人承诺◇必须具有合同的一般条款2.2要约与要约邀请■要约邀请◇希望他人向自己发出要约的意思表示（非合同成立的必经过程）◇主要有价目表、招标公告、商业广告等◇商业广告内容如符合要约规定，视为要约■【重点难点】在建筑领域哪些文件是要约，哪些是要约邀请◇招标公告、招标文件属于要约邀请，因为招标文件中缺乏最重要的条款－价格第3页◇投标文件属于要约【例题·单选题】（2010年真题）当事人订立合同，要经过要约、承诺。下列文件中，构成合同要约的是（）。A.招标公告B.投标文件C.宣传广告D.招股说明书[答疑编号501365020103]『正确答案』B『答案解析』本题考查的是合同要约种类。要约必须是特定人的意思表示，必须是以缔结合同为目的，B答案符合要求。参见教材P27。【例题·单选题】（2009年真题）下列文件中，属于订立合同要约文件的是（）。A.招标公告B.资格预审合格通知书C.投标书D.中标通知书[答疑编号501365020104]『正确答案』C『答案解析』招标文件属于要约邀请，投标书属于要约。参见教材P27。2.3要约的撤回与撤销■要约的撤回◇要约发生法律效力之前，使其不发生法律效力◇时间在要约到达受要约人之前或同时■要约的撤销◇要约发生法律效力之后◇时间在受要约人发出承诺通知之前■【案例讲解】◇甲发出一封要约信给乙，说要订购一批水泥，价格、数量、时间均非常明确，并派丙去送信，如此时甲后悔了，在丙还没有把信送给乙之前收回信，称为要约的撤回◇如乙收到信并已看了内容，但乙还没来得及回信说同意（承诺通知），此时甲电话通知说取消信上所说的内容，则称为要约的撤销◇如甲在信上承诺自己的定货绝对不会有变化，并要求乙马上备货，乙收到信后马上进了3吨水泥，则此时即使乙还没来得及回信说同意，甲也不可撤销该要约■要约不得撤销的情形◇要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销◇受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同做了准备■【重点难点】要约的撤回与撤销的区别◇发生时间上－要约的撤回发生在要约生效之前，而要约的撤销发生在要约生效之后◇效力上－要约的撤回是使一个未发生法律效力的要约不发生法律效力。而要约的撤销是使一个已发生法律效力的要约失去法律效力■【重点难点】对于要约不得撤销的两类情形，应当准确记忆。特别是注意第二项，要求受要约人不仅得“有理由认为要约不可撤销”，而且要求“已经为履行合同作了准备工作”。两个并列条件缺一不可。【例题·单选题】（2009年真题）按照《合同法》规定，要约人撤销要约的通知应在（）到达受要约人，才能取消该项要约。第4页A.要约到达受要约入之前B.受要约人发出承诺通知之前C.承诺通知到达要约人之前D.受要约人发出承诺通知之后[答疑编号501365020105]『正确答案』B『答案解析』要约的撤销。参见教材P27。【例题·多选题】（2007年真题）根据《合同法》规定，要约撤回和要约撤销的主要区别有（）。A.要约所处法律效力状态不同B.撤回和撤销的目的不同C.撤回和撤销的通知到达受要约人的时间要求不同D.受要约人对要约知晓的情况不同E.对要约人的约束条件不同[答疑编号501365020106]『正确答案』ACDE『答案解析』A要约撤回时要约未发生法律效力，而要约撤销时已发生法律效力，所处的法律效力状态不同。B目的相同，均是使要约失去效力。C要约撤回的时间，在要约到达受要约人之前或同时，而要约的撤销，在要约到达受要约人但在受要约人发出承诺通知之前，所以时间不同D要约撤回时，受要约人一般不知道要约的情况，而要约撤销时，受要约人一般已经知道了要约的情况E存在要约不得撤销的情况，也就是说，要约都可以撤回，但撤销有两种特殊情况不得撤销。参见教材P27。3.承诺3.1承诺的概念与条件■概念◇受要约人作出同意要约的意思表示■承诺的条件◇承诺必须由受要约人作出◇承诺只能向要约人作出◇承诺的内容应当与要约的内容一致◇承诺必须在承诺期限内发出，超期一般视为新要约■承诺对要约原内容有变动的处理◇受要约人对要约内容作出实质性变更的，视为新要约◇受要约人对要约内容作出非实质性变更的，一般认为承诺有效【案例讲解】甲向乙定购电梯3部，要求三日内作出承诺，如乙第5天才表示同意，则此同意不视为承诺，而视为乙向甲发出的一个交易3部电梯的新要约甲向乙定购电梯3部，要求三日内作出答复，乙在第2天就答复说只有两部电梯可交易，则此答复视为乙向甲发出的一个新要约甲向乙定购电梯3部，要求三日内作出答复，乙在第2天就答复说可以，但是电梯第5页的外包装箱的颜色和原来的有点不一样，这个视为有效承诺■【归纳总结】建设工程中重要文件在合同法中的性质◇招标公告－要约邀请◇拍卖公告－要约邀请◇招标文件－要约邀请◇投标文件－要约◇中标通知书－承诺3.2承诺的期限与起算日■承诺的期限◇在要约规定的期限内作出◇如要约没有规定期限▲以对话方式作出，应当即作出承诺，另有约定除外▲要约以非对话方式作出，承诺应在合理期限内到达（根据具体情况和交易习惯）■承诺期限的始算起点◇承诺期限从要约到达受要约人开始计算◇信件或电报，信件载明或电报交发之日起算◇信件未载明日期，自信件邮戳日开始计算◇以电话、传真等方式作出的，自要约到达受要约人时计算3.3承诺迟到的处理（两种情况）■承诺的超期（受要约人原因）◇受要约人超过承诺期限发出承诺，致使承诺迟延到达要约人◇一般情况下承诺无效，视为新要约◇但要约人及时通知受要约人该承诺有效的，视为承诺有效（即只要对方认可就有效）■承诺的延误（客观原因）◇受要约人发出的承诺由于外界原因而延迟到达要约人◇一般情况下承诺有效（参照不可抗力的原理）◇但要约人及时通知受要约人不接受的视为承诺无效（对方不认可就无效）3.4承诺的撤回■在承诺生效之前，承诺人阻止其发生法律效力■撤回承诺通知应先于或与承诺通知同时到达要约人■要约可以撤回也可以撤销，但承诺只能撤回不可以撤销。■【难点】要约有撤回和撤销两种，而承诺只有撤回，因为承诺生效时合同成立，只能在合同成立前撤回，而合同成立后再撤，叫违约、终止合同。【案例讲解】甲向乙定购3部电梯，乙回一封平信表示同意，但乙突然发现货源根不上，马上再发一封加急信给甲，表示前一封平信表明的同意取消。封急信应该比平信更早到达，或是至少两封信甲同时收到，这样才可以撤回承诺3.5要约和承诺的生效■生效方式种类◇投邮主义◇到达主义（我国采用）◇了解主义第6页■要约的生效（到达主义）◇要约到达受要约人时生效◇承诺的通知送达给要约人时生效■数据电子文件形式到达时间的判定（E-MAIL）◇收件人指定系统：数据进入该系统的时间◇收件人未指定系统：数据进入收件人任何系统的首次时间4.合同的成立（分两大类）4.1不要式合同的成立■时间◇承诺生效时合同成立■合同成立地◇要约生效地为合同成立地◇数据电文形式，收件人的主营业地为合同成立地◇没有主营业地的，经常居住地为合同4.2要式合同的成立■自双方当事人签字盖章时合同成立■多数时签字或盖章有一项即算成立■以信件、数据电文形式订立的，签订确认书时合同成立【例题·单选题】（2009年真题）在法律和当事人双方对合同形式、程序均没有特殊要求时，则合同成立的时间为（）日。A.要约生效B.承诺生效C.附生效条件的合同条件具备D.附生效期限的合同期限届至[答疑编号501365020201]『正确答案』B『答案解析』对于不要式合同，承诺生效时合同成立。参见教材P29。5.格式条款■概念◇当事人预先拟定，并在订立合同时未与对方协商即采用的条款◇相对人只能在接受与拒绝之间选择◇如保险合同、电信等业务■处理◇拟定方应以合理的方式提请对方注意免责条款，并加以说明◇拟定方免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款无效◇对格式条款发生争议的，应当按通常理解予以解释，如有不同理解，应作出不利于提供格式条款的一方的解释◇格式条款与非格式条款不一致时，应当采取非格式条款【记忆原则】保护弱者，体现双方真实意图【例题·多选题】（2010年真题）根据《合同法》的规定，下列关于格式条款合同的说法中，正确的有（）。A.格式条款合同的起草方应遵循公平原则确定当事人之间的权利义务B.订立合同时，起草方有义务请对方注意免除其责任的条款C.订立合同时，不允许对合同的任何条款做改动第7页D.发生合同争议时，如果涉及合同条款有两种以上不同解释，应由起草方解释E.发生合同争议时，如果涉及合同条款有两种以上不同解释，应采用对起草方不利的解释[答疑编号501365020202]『正确答案』ABE『答案解析』本题考查的是格式条款合同。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款合同的起草方应遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，订立合同时，起草方有义务请对方注意免除其责任的条款，发生合同争议时，如果涉及合同条款有两种以上不同解释，应采用对起草方不利的解释。【例题·多选题】（2009年真题）依据《合同法》，下列有关格式条款合同的说法中，错误的有（）。A.采用格式条款合同时，订立合同时全部条款都不得改动B.合同条款必须与对方事先协商一致后才能确定C.当格式条款与非格式条款不一致时，应采用非格式条款D.提供格式条款方应提请对方注意免除或限制自己责任的条款E.当对格式