(总论)作为宪法权利的社会保障权基于文本与判例分析

（总论）作为宪法权利的社会保障权——基于文本与判例分析2008-08-0801:08:54|分类：劳动和社会保障法|标签：|字号大中小订阅作为宪法权利的社会保障权——基于文本与判例分析钟会兵（武汉大学法学院）【摘要】社会保障权是否为宪法权利存在争议。从宪法文本考察，世界多数宪法规定社会保障权是宪法权利，其方式有三：或直接规定为宪法权利；或规定提供社会保障是国家的基本义务；或规定社会保障制度。虽然有的国家在宪法中未作规定，但通过司法判例确认并维护社会保障权；具有普适性的国际人权法、专门性国家条约、区域性国家条约也都承认社会保障权是基本人权。确证社会保障权的宪法权利性质，不仅具有理论意义，对于解决我们面临的严峻的社会保障也有极大的现实意义。【关键词】社会保障权；宪法权利；宪法规范；司法判例；国际人权法一、引言：方法与问题域与大多数宪法权利不同,社会保障权是否为宪法权利是存疑的（原注：在我国已有的宪法学论著中,大多数都没有将社会保障权列为宪法权利。2004年11月在浙江大学“中国宪法学的方法与基本范畴”圆桌会议上,韩大元教授也曾向浙大博士生凌维慈提出“社会保障权概念是否成立”的疑问）。从已有的研究成果看,确认宪法权利的标准主要有两个：一是看宪法规范——凡宪法明确规定的权利或能从宪法性规范推定出来的权利均视为公民的宪法权利(Ｐ123)；二是如果宪法规范中没有相关的“只言片语”,法官可以通过判例“造法”,来确认存在于宪法文本之外的宪法权利(Ｐ67；Ｐ1；108-109)。可见,判断社会保障权的权利特性就必须游走在文本与判例之间了：宪法规范是分析问题的“试金石”,它可以直接确证社会保障权存在与否；判例是辅助手段,它可以间接证明结论。另外,国际人权法律文件从根本上讲根植于各国宪法,同时又具有极大的普适性,因此是分析社会保障权必不可少的材料。对社会保障权的研究,无法回避颇有争议的社会保障概念。因为研究维度和各国情况的差异,社会保障存在多种定义。本文无意介入概念之争,但必须提供一个便于讨论问题的话语平台。一般认为：社会保障是指国家立法强制规定的,由国家和社会出面举办,对公民在年老、疾病、伤残、失业、生育、家人死亡、遭遇灾害、面临生活困难等情形下给予物质帮助,旨在保障公民个人和家庭基本生活需要并提高生活水平、实现社会公平和社会进步的制度,主要包括社会救济、社会保险、社会福利和社会优抚四个方面的内容(Ｐ8)。本文就在此意义上来分析社会保障权。二、各国宪法规范中的社会保障权1919年德国魏玛宪法第151条规定：“经济生活之组织,应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。”4(Ｐ821)（原注：如无特殊说明,本文所引用的外国宪法条文以及统计数据说均来自姜士林的《世界宪法全书》）自魏玛宪法以后,受社会福利思想的影响,很多国家将社会保障权的内容写入了宪法。由于各国对社会保障权的理解不同,也就出现了不同的规定。1．社会保障权是公民的一项基本权利根据笔者统计,韩国、泰国、伊朗、冰岛、俄罗斯、法国、荷兰、乌克兰、意大利、巴拿马、巴西、秘鲁、古巴、智利等53个国家的宪法都明确规定公民有社会保障权。如《阿塞拜疆共和国宪法》第38条规定：“每个人都有权享有社会保障。”《孟加拉人民共和国宪法》第15条规定：“国家的……目的是向公民保证：(4)社会保障权,即因失业、疾病或残废而生活困难者,或者寡妇、孤儿或老年人等无以为生者享受社会救济的权利。”《葡萄牙共和国宪法》第二节(“社会方面的权利和义务”)第63条规定：“所有人均享有社会保障……社会保障体系将保护患病、老年与残疾公民、孀居者与孤儿,以及失业者与所有其他缺乏或丧失生活手段或劳动能力的人。”当然,在这些国家宪法中,有的只规定社会保障权的部分内容,如社会保险权、社会救助权等。《危地马拉共和国政治宪法》第三章(“社会权利”)第七节(“健康、社会保险和救济”)第100条规定：“国家承认并保障社会保险权以造福我国全体居民。执行社会保险制度的职能必须是全国性的、统一的和强制性的。”《马耳他共和国宪法》第十八节(“社会援助及保险”)分别规定了社会保险权和社会救助权。另外,还有的国家虽然没有直接使用“社会保障权”的概念,但也通过其他的概念装置表述表达了同样的内容。如《匈牙利共和国宪法》第70条Ｅ第一款规定：“……匈牙利共和国公民对福利保障拥有权利,在老年、生病、残疾、孤寡和非自身错误导致的失业情况下有权要求生存所需保障。”《日本国宪法》第25条规定：“一切国民都享有维持最低限度的健康的和有文化的生活权利。国家必须在生活的一切方面努力于提高和增进社会福利、生活保障以及公共卫生事业。”它们分别采用了“福利权”和“生存权”的概念5(Ｐ61)。2．提供社会保障是国家的一项基本义务在巴基斯坦、科威特、叙利亚、印度、约旦、罗马尼亚、西班牙、希腊、阿根廷、巴拉圭、哥伦比亚等50个国家的宪法中,分别用“国家保证”、“国家有义务”、“国家应”等词汇明确规定了国家对公民的社会保障义务。如《科威特国宪法》第11条规定：“国家对老年、患病或丧失工作能力的公民保证给予帮助。国家还为他们提供社会保险、社会救济和医疗照料方面的服务。”《希腊共和国宪法》第21条规定：“国家关心公民的身体健康,并采取特别措施保护青年、老年人、失去劳动能力的人,并救济穷人。”当然,也有的国家在宪法中没有使用国家的概念,而使用了“公共权力”的概念,如《西班牙宪法》第41条规定：“公共权力支持社会保险公共制度,以保障全体公民在需要帮助时,特别是在失业的情况下得到足够的社会帮助和救济。”从法律上来分析,国家是公共权力的掌握者和行使者,因此,“公共权力”和“国家”是相通的,只不过是更加具体。当然,也有的国家在规定了公民社会保障权的同时也规定了国家义务,如《大韩民国宪法》第34条。就法学理论而言,权利和义务是一对须臾不能分离的矛盾体。凯尔森曾说：“如果权利是法律权利的话,它就必然是对某个别人行为、对别人负有义务的那种行为的权利。”6(Ｐ123)公民权利与国家义务对立统一关系是宪法关系的基本内容。在宪法中规定国家提供社会保障的义务,就直接反证了公民的社会保障权。正如一些法学家指出：“这些权利与政府提供工作机会、学校和医疗社会等的义务之间是相对应的关系。”7(Ｐ193)3．社会保障是国家的一项基本制度或政策在匈牙利、斯里兰卡、罗马尼亚、西班牙、巴拉圭、菲律宾、委内瑞拉等国家的宪法中,并没有使用“权利”、“义务”或相近的字眼,而以“制度”、“政策”、“体系”、“计划”、“原则”等词汇来规定社会保障问题。如《委内瑞拉共和国宪法》第94条规定：“逐步发展社会安全保障体系。”《卡塔尔临时宪法》第7条规定社会原则之一：“国家应实施社会保障计划,使公民在年老、疾病、灾难、伤残及失去劳动能力时得到帮助。”西方制度学派先驱康芒斯认为：“我们可以把制度解释为‘集体’行动控制个体行动。”8(Ｐ87)道格拉斯·Ｃ·斯诺认为：“制度是一系列被制定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范,它旨在约束追求主体福利或效用最大化利益的个人行为。”9(Ｐ225-226)而中国学者卢现祥教授认为西方新制度经济学派所说的制度由三个部分构成,即非正式约束(或非正式规则)、正式约束(或正式规则)和实施机制。对这些规则还可以进行分类描述：(1)界定两人在分工中的“责任”的规则；(2)界定每个人可以干什么、不可以干什么的规则；(3)关于惩罚的规则；(4)“度量衡”规则10(Ｐ20-28)。法律属于制度中的正式规则,而将社会保障制度写入宪法,这个制度又成为法律的一部分。因此,二者是契合的。从社会保障的定义可以看到,社会保障制冉缍斯摇⑸缁岷凸裰涞摹霸鹑巍?SPANlang=EN-US,明确了双方行为的向度和可能性。而这个制度与法律——以权利和义务为基本内容或调节机制的国家行为规范——是不谋而合的。在这两者之中,权利是十分明显地存在的。因此,宪法中的“社会保障制度”内在地规定着社会保障权。荷兰学者亨克·范·马尔赛文和格尔·范·德·唐在他们合著的《成文宪法的比较研究》中,对142部民族国家的宪法进行分析,发现有33部宪法规定了享受宽裕或合理的生活标准的权利,有95部宪法规定了在失业、疾病、丧失劳动能力或年老情况下国家救济和社会保险,有62部宪法规定了享受社会保险或社会救济的权利11(Ｐ158-159)。由此可见,从宪法文痉治?SPANlang=EN-US,社会保障权是一项在世界范围内受重视的宪法权利。三、从司法判例看社会保障权据笔者统计,有老挝、黎巴嫩、马来西亚、新加坡、以色列、爱尔兰、比利时、芬兰、捷克、挪威、瑞士、美国、墨西哥等32个国家的宪法没有对社会保障问题作出规定。正如上面提到的,没有宪法规定,并不等于没有社会保障权。事实上,不少国家透过宪法规范以外的司法判例,将社会保障权鲜明地表达出来。以下仅以美国为例说明。作为世界第一部成文宪法,美国1787年宪法没有包含公民权利条款。1791年批准生效、被称为“权利法案”的第一条至第十条修正案,被认为是对消极权利的保障,保护个人自由和权利不受侵犯12(Ｐ191)。因为当时制宪者最关注的在于抵御政府权利的滥用,对经济和社会权利置于宪法问题从未展开讨论。有人认为：“从市民社会的最初原理来看,规定社会权是资本主义社会‘难于容忍’的让步和不法行为,是国家对‘自由权’的不当践踏。”5(Ｐ10)美国学者对此曾有过更加系统的分析。从美国司ㄅ欣治?SPANlang=EN-US,在个人本位的自由资本主义阶段,法院在保护公民的经济和社会权利方面的确保持了十分克制的态度,其中有代表性的案件有“弗莱彻尔诉佩克案”、“洛克纳诉纽约州案”和“阿德金斯诉儿童医院案”。然而,随着1929年开始的世界经济危机的来临,为了重建遭到严重破坏的经济与社会,罗斯福总统开始推行新政,并进行了旨在解决上述问题的关于新经济政策的立法：1933年制定了《联邦紧急救济法》,1935年制定了《社会保障法》和《华格纳劳动关系法》,1938年制定了《公平劳动标准法》等。1944年罗斯福总统发表了被称为《第二权利法案》的著名演说。针对这种情况,最高法院从20世纪30年代起转变了“洛克纳时代”的立场,转而对一系列社会保障法案予以支持。在“西岸宾馆诉帕里什案”中,法院认为州宪可以规定最低工资,从而推翻了由“弗莱彻尔诉佩克案”确立并经“洛克纳诉纽约州案”和“阿德金斯诉儿童医院案”强化的绝对契约自由观点,开始注重公民的经济与社会权利的保护。不仅如此,法院似乎认为国家确有义务援助贫穷者、年老者或失业者。社会保障似乎也被看作自由内容的扩张,是普遍的公民权利,而不再被认为是一种慈善事业或者特权1(Ｐ292)。社会保障在经过40和50年代的发展,到了60年代,伴随着民权运动的高涨,面临诸多经济社会问题,因而,肯尼迪总统提出“向贫困宣战”,约翰逊总统也描绘出了“伟大社会”蓝图。1960年代,美国先后颁布三项社会保障方面的法案。最高法院也开始以正当程序、“新平等保护”条款为依据来支持社会保障案件中的请求。其中有代表性的是1970年的“戈德伯格诉凯利案”。在该案中,法院认为福利津贴是有资格领取人的权利而非特权,应受到正当法律程序的保护。最高法院基于福利社会的“新财产”概念,极大扩充了正当程序的适用范围,确认了享受社会福利是公民的一项法定的基本权利,非经正当法律程序,任何剥夺这项权利的政府规章和行政决定都是违宪的。虽然进入20世纪80年代以后,由于社会人口的老龄化带来养老基金以及医疗保险费用激增,出现了巨大的社会保障财政赤字,美国开始对社会保障进行全方位改革,最高法院也在一些判例中否定了社会保障权。但是,从20世纪30年代至今颁布的一系列法律对社会权的保障,事实上与旨在把宪法中的社会权加以具体化的其他各项立法一样,在内容上是相同的。因此,正如大须贺明教授所言,对社会保障权等社会权,“即使在宪法中未受到明文保障,但在法律和制度的程度上,可以说实际已经是确立起来了”5(Ｐ7)。经过上述判例的沉淀,