住宅小区及商住楼建筑市场涉及通信商业贿赂违法行为探讨

1住宅小区及商住楼建筑市场涉及通信商业贿赂违法行为探讨随着城市化进程的加快，作为建筑市场最主要部分住宅小区和商住楼（以下简称小区）的建设呈现蓬勃发展之势。配套齐全服务功能齐备的小区为居民提供了一个良好的居住和生活环境。居民选择购买住房，着重看配套设施是否齐全，服务功能是否完备。房地产开发商也以配套设施和服务功能等做为卖点来吸引消费者进行购买。有些购房入住小区的消费者会发现想接入某通信运营商的电话和有线上网服务，但小区内没有这家通信运营商，只有其他一家通信运营商在提供服务。有些还会发现小区内提供的网络服务差或者价格相对较高，想换个通信运营商，但却被告知小区内有且只有一个通信运营商提供服务。人们不仅要问，为什么一入住小区，在通信服务方面就没得选择，到底是怎么回事？有些消费者到工商部门进行投诉或者要求开发商给个说法，以维护他们的自主选择消费权利。无法进驻小区开展经营的其他通信运营商也进行投诉，要求制止开发商和某些通信运营商在小区内合谋造成的“独家”通信经营不公平竞争行为。面对这种情况，工商行政管理部门怎样认定通信运营商和开发商行为的性质并依法予以处理，以保护其他通信运营商和消费者合法权益，则显得非常重要。一、小区内通信设施投资主体和通信设施产权归属2依据《电信条例》第四十六条第一款（城市建设和村镇、集镇建设应当配套设置电信设施。建筑物内的电信管线和配线设施以及建设项目用地范围内的电信管道，应当纳入建设项目的设计文件，并随建设项目同时施工与验收。所需经费应当纳入建设项目概算）规定，原信息产业部《关于加强对电信管道和驻地网建设管理等有关问题的通知》（信部规〔2005〕330号）（民用建筑的开发者和管理者应当将建筑物内的电信管线和配线设施以及建设项目用地范围内的电信管道等电信设施，纳入建设项目的设计文件，并随建设项目同时施工与验收。所需经费应当纳入建设项目概算，并由建设项目出资人负责投资）规定，原信息产业部、建设部《关于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线及通信设施建设的通知》（信部联规〔2007〕24号）（为保障消费者的合法权益,满足广大电信用户使用通信设施的需要,住宅小区及商住楼应同步建设建筑规划用地红线内的通信管道和楼内通信暗管,暗线,建设并预留用于安装通信线路配线设备的集中配线交接间,所需投资一并纳入相应住宅小区或商住楼的建设项目概算,并作为项目配套设施统一移交）规定，建筑规划用地红线内上述通信设施应由开发商进行投资建设并计入小区建设项目概算,成本则分摊到业主购房款中，等小区建设完毕应作为项目配套设施统一进行移交。依据以上规定，开发商是小区通信设施的投资主体，即谁开发谁投资。依据《中华人民共和国物权法》第七十三条（建筑区划3内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有）规定，《物业管理条例》第二十七条(业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权，建设单位不得擅自处分)规定,小区内通信设施属公用设施,应归全体业主共有,产权属全体业主所有。业主购房款中含有通信设施建设费用，即业主共同出资建设了小区内的通信设施，其产权就应归全体业主这个小区内的“集体”所有。同时，依据信部联规〔2007〕24号文规定（房地产开发企业,项目管理者不得就接入和使用住宅小区和商住楼内的通信管线等通信设施与电信运营企业签订垄断性协议,不得以任何方式限制其他电信运营企业的接入和使用,不得限制用户自由选择电信业务的权利），小区建筑规划用地红线内通信设施应由开发商投资，等小区建成交付使用后，多家通信运营商可以使用开发商预留的通信接入端囗平等进驻，公平竞争，消费者可以自愿选择通信运营商接受其服务。事实上，小区建筑用地规划红线内通信设施并非开发商投资，大多由一家通信运营商投资，并取得通信设施的所有权，形成独家经营的局面。二、通信运营商投资小区内通信设施的原因一个小区开发建设时，供水、电、暖、气及通信等公用配套设施建设都同步进行。供水、电、暖、气等公用企业基4本上仍为独家经营，这些公用企业因为没有竞争对手，在小区建设时不会在里面进行投资。开发商只有按设计规划要求，自己投资供水、电、暖、气配套设施。在通信市场中通信运营商是多家的，在提供通信服务方面就会存在多家通信运营商竞争的局面。一些通信运营商为扩大市场占有率而进行“圈地”，用合同等形式和开发商约定在小区内独家进行通信设施投资，并取得通信设施所有权。而开发商为了减少开发成本，更会乐意让通信运营商进行投资。等小区建成并移交使用后，因通信设施所有权属某通信运营商所有，该通信运营商不会让其他的通信运营商利用其建成的通信设施进驻小区开展经营，以其在小区内独家通信经营权来获取最大利润。其他的通信运营商面对人家的“势力范围”只能是望而却步，而消费者更是无法选择，只得接受一家通信运营商提供的通信服务。三、对通信运营商和开发商行为性质的认定和处罚依据通信运营商为争取交易机会，以投资为手段，投资本不应该属于自己投资范围的小区内通信设施，以达到在小区内独家经营通信业务之目的，其行为是否构成商业贿赂？从商业贿赂行为构成要件来看，商业贿赂的主体是参与市场交易活动的单位或其个人，通信运营商和开发商都是取得营业执照，参与市场交易的单位；主观方面是为了通过收买达到销售或购买商品的目的。通信运营商在小区内投资，目的就是进行通信业务经营；客体方面表现为通信运营商通过投资通5信设施，取得小区内独家通信经营权利，排挤其他通信运营商，剥夺消费者的自主选择权，其行为背离了诚实信用原则和公认的商业道德，损害了公平竞争的市场准则，损害了其他经营者和消费者的合法权益，扰乱了市场竞争秩序。客观方面即具体行为表现为通信运营商采用投资手段买通开发商。根据以上分析，通信运营商和开发商行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第四条规定，通信运营商构成商业贿赂中的行贿行为，开发商则构成收受商业贿赂行为。应依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条规定进行处罚。四、调查取证中应收集的基本证据一是通信运营商和开发商双方签订的通信投资协议等合同。可证明通信运营商在小区建筑用地规划红线内进行投资，以及投资通信设施的范围，取得的独家通信经营权利。其中，有些协议中使用类似“独家”字眼，明确规定开发商只允许投资通信运营商在小区内进行通信业务经营。有些为避开不公平竞争的嫌疑，不在条款中进行类似的约定，但是协议中约定通信运营商在小区内进行投资并取得通信设施的所有权也表明了其“独家”的性质。二是开发商开发小区成本明细账。可证明开发商在开发小区时，未在通信设施方面进行投资。三是通信运营商在小区内进行通信设施建设的技术文6件，和施工单位（通信运营商一般做为建设单位将工程发包给施工单位）签订的施工合同，投资通信设施购入设备原材料财务证明，拔付施工单位工程款的财务证明，通信设施工程入固定资产账证明和有关工程图纸。可证明通信运营商是投资主体，以及投资的数额，已入固定资产账可证明产权归属通信运营商所有。四是施工单位在小区内从事通信设施建设的证据。主要为施工合同，进行施工的技术性文件以及拔入工程款的凭证。可证明施工单位为通信运营商在小区内进行施工，且由通信运营商将工程款拔给施工单位，而非由开发商拔付。五是在小区通信业务开通时，可由投资的通信运营商、开发商和小区物业管理企业进行证明其他通信运营商没有进驻小区经营。必要时，也可以到当地别的通信运营商取得没有进驻和无法进驻的证明。同时，还要对各个涉案当事人进行询问，对所有的证据进行“串联”互相印证以形成证据链。以上证据只为基本的，具体到个案，如果通信设施的投资主体是开发商，开发商再以租赁的形式，采取和通信运营商签订收取租赁费的“排他性”协议方式，或者通信运营商在小区内进行部分投资以控制小区内的通信经营权等要具体情况要具体分析，以便取得有关证据。五、电信管道中的光线缆是否为收受商业贿赂的范围可以认定为商业贿赂范围的是开发商接收电信运营商提供的建筑物内的电信管线和配线设施以及建设项目用地7范围内的电信管道的投资，对于通信运营商投资的电信管道中的线缆设施，是不是也可以认定为商业贿赂的范围。依据《电信条例》第四十六条第一款（城市建设和村镇、集镇建设应当配套设置电信设施的）、信部规〔2005〕330号（民用建筑的开发者和管理者应当将建筑物内的电信管线和配线设施以及建设项目用地范围内的电信管道等电信设施，纳入建设项目的设计文件）和信部联规〔2007〕24号）（住宅小区及商住楼的通信管线等通信设施应纳入设计文件）规定，其本意是将所有的电信设施（含电信管道中的光线缆）纳入商住小区设计文件，由开发商进行投资。2011年2月1日实施的《住宅区和住宅建筑内通信设施工程设计规范》（GB/T50605-2010，由住建部和国家质监总局于2010年7月15日联合发布，主编部门：工信部）条文说明3（一般规定）中，3.0.2中指明，住宅区通信业务接入点的设置直接关系到工程界面的划分，接入点可以根据通信网络的规划设于住宅区物业管理中心机房、楼内电信间（或单元门囗、楼层、楼道待处）。在接入点处的配线设备与通信设备应由电信业务经营者提供，并与住宅建筑内的配线柜、配线架、配线箱等互通，实现用户可以通过线缆跳接的方式自由选择电信业务的权利。图1-图3列出了配线系统的构成和房地产开发企业与电信业务经营者之间的工程界面。8在图2中，物业管理中心机房至住宅建筑采用一次配线到位的方式。通信业务接入点可以设置在住宅区的物业管理中心机房设备间或住宅建筑的电信间等处。此种情况下，室外地下通信管道和楼内管槽、楼内光缆与电缆、配线机柜、配线箱、家居配线箱、信息插座等通信设施由房地产开发企业投资建设，并提供设备间和电信间。室外通信线缆、通信业务接入点处的通信设备、接入配线设备由电信业务经营者投资建设。如住宅区自建有计算机局域网，所需要的室外地下线缆也由房地产开发企业投资建设。在图3中，一个配线交接区包括多个住宅建筑，交接区的配线设备设置于某一个住宅建筑内（为配线柜/箱）或室外（为室外交接箱）。通信业务接入点则可以设置在住宅区的室外交接箱或物业管理中心机房设备间或各个住宅建筑9的电信间等处。交接区配线设备如果设置在室内，除了连接本住宅建筑的配线柜/架以外，还通过室外的线缆连接至其余各个住宅建筑内的配线设备。这种情况下，室外地下通信管道和楼内管槽、楼内光缆与电缆、配线机柜、配线机架、配线箱、家居配线箱、信息插座等通信设施由房地产开发企业投资建设，并提供设备间和电信间。室外通信线缆、室内交接区配线设备及通信业务接入点处的通信商务与配线设备收电信业务经营者投资建设。如住宅区自建有计算机局域网，所需要的室外地下线缆也由房地产开发企业投资建设。因此，依据以上国家标准规定，一般情况下，应由电信运营商提供，如果住宅区内设有局域网，电信管道中的光线缆应由房地产开发企业提供，否则，则为为收受商业贿赂的范围。六、综合治理，确保通信市场公平竞争秩序，维护经营者和消费者的合法权益10在现阶段，小区建筑市场中涉及通信商业贿赂行为应该比较普遍，该行为阻碍了通信市场机制的正常运行，干扰了通信经营者之间的公平竞争，阻碍了通信技术的进步和通信服务质量的提高，更为严重的是损害了消费者的合法权益。应采取以下方法综合治理，确保通信市场公平竞争秩序，一是加大打击力度，对商业贿赂行贿和受贿双方都要进行处罚，构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。同时应将处理过程作为一个普法的好机会，教育双方应该依法经营，坚持公认的商业道德。二是可以由工商部门牵头，召开由纪委、监察、建设、通信管理部门和通信运营商共同参加的座谈会，达成共识，杜绝此类行为的发生。三是促成通信运营商之间签订协议，承诺在小区建设中不进行投资，在已建成小内平等进驻、公平竞争，给消费者提供质优价廉的服务。四是对由通信运营商投资的通信设施，可以由开发商进行购买