刑法概论

树立信仰满足自尊唤起激情伸张正义刑法总论讲义2参考书目：1、马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2003年版。2、高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第2版）高等教育出版社2005年版3、张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版。第一编刑法论第一章刑法和刑法学的概念第一节刑法的范畴一、刑法的概念、渊源和分类⒈刑法的概念：Criminallaw犯罪法、Penallaw刑罚法学说：犯罪与刑罚说犯罪、刑事责任与刑罚说犯罪与刑事责任说通说：规定犯罪与刑事责任的法律讨论：治安管理处罚行为刑法调控对象保安处分刑法调控手段刑罚刑事责任刑法是指掌握政权的阶级，根据本阶级的意志，通过国家立法机关制定、并以国家名义颁布的，规定犯罪与刑事责任的法律规范的总和2.刑法的渊源：刑法典单行刑法一般渊源（普通渊源）附属刑法民族自治区刑法特别渊源特别行政区刑法3、刑法的分类（1）刑法典(CodeofCriminallaw)系统地规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范是处理犯罪问题的基本法律依据我国建国以来，共颁布了两部刑法典1979年颁布，1980年1月1日起实施的《中华人民共和国刑法》(thecriminallawofthePeople’sRepublicofChina)1997年3月颁布，1997年10月1日起实施的《中华人民共和国刑法》(thecriminallawofthePeople’sRepublicofChina)（2）特别刑法(A规定特定犯罪及其刑事责任、刑罚的法律规范是刑法典的重要补充或者修正97刑法典以来，最高立法机关已颁行特别刑法关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定（1998年12月29日）关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定（1999年10月30日）中华人民共和国刑法修正案（1999年12月25日）中华人民共和国刑法修正案（二）（2001年8月31日）中华人民共和国刑法修正案（三）（2001年12月29日）中华人民共和国刑法修正案（四）（2002年12月28日）中华人民共和国刑法修正案（五）（2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过）中华人民共和国刑法修正案（六）（2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过）中华人民共和国刑法修正案（七）（2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过）中华人民共和国刑法修正案（八）（2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过）特别刑法97刑法典以来，最高立法机关已颁行的立法解释(legislativeinterpretation)：关于《中华人民共和国刑法》第93条第2款的解释（2000年4月29日）关于《中华人民共和国刑法》第228条、第342条、第410条的解释（2001年8月31日）关于《中华人民共和国刑法》第384条第1款的解释（2002年4月28日）关于《中华人民共和国刑法》第294条第1款的解释（2002年4月28日）关于《中华人民共和国刑法》第313条的解释（2002年8月29日）关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释（2002年12月28日）（3）附属刑法accessorycriminallaw非刑事法律中的刑法规范或者刑事责任条款附属刑法是立法者进行刑事立法的法律动因附属刑法的规定方式概括式——构成犯罪的，依法追究刑事责任具体式——有具体的罪状和相应的法定刑4、刑法在法律体系中的地位宪法民商法行政法刑法婚姻法继承法公司法行政处罚法国家赔偿法行政许可法刑法修正案立法解释法律基本法二、刑法的制定、修改和发展1.刑法的制定：⑴制定基础：A宪政基础:民主、人权、平等讨论：违宪审查B社会基础：社会结构社会组织社会意识C文化基础：文化传统文化观念⑵制定模式：A立足本土B创造移植2、刑法的修改：(1)修改的技术：修订、修正、修改(2)修改的启动：立法前瞻型司法演进型3、刑法的发展：⑴国际化趋势打击腐败、国际犯罪⑵人权化趋势重刑主义保安处分三、刑法的目的、性质和地位⒈刑法的目的⑴外国：①法益保护说：刑法的目的是防止对合法权益的侵害，从客观上重视行为所导致的法益侵害后果②规范维护说：刑法的目的是对刑法规范的维护，从主观上重视行为反映出的社会危险性，具体分为:A.保障社会伦理说B.保障规范同一说：整体目的——宪法目的⑵我国①刑法目的：保护合法权益各章目的各条目地②刑法任务：保护政权和社会制度（刑法第2条）保护公共财产和私人财产保护人身权利和民主权利维护社会和经济秩序⒉刑法的性质：讨论：①规制内容的特定性②法益保护的广泛性③制裁手段的严厉性④部门法律的补充性⑤其他法律的保障性⒊刑法的地位刑事法——民事法实体法——程序法基本法——根本法公法——私法强行法——任意法司法法——行政法四、刑法的价值、观念和机能⒈刑法的价值⑴秩序：外发秩序——强制内生秩序——诱导⑵正义：①平等(立法——形式平等、司法——实质平等)②公平(罪行均衡)讨论：重刑化与轻刑化罪行均衡与刑法个别化③正当：A.正当理论：报应正当论预防正当论折衷一体论B.正当内涵：目的正当内容适正⑶效益：刑法成本：刑法自身成本刑法实现成本刑法机会成本刑法错误成本刑法效益：收益最大化成本最小化：边际成本=边际效益刑罚效益：严厉性与确定性、严厉性与及时性的最优配置2.刑法的观念⑴传统—国家主义、威权主义刑法观①工具主义：刑法是镇压工具②万能主义：调控范围、刑罚投入——边际效应⑵现代—民权主义刑法观①人本主义：关爱人、尊重人、促进人、保护人的人文②谦抑主义：A.补充性（双刃剑、界限内缩、最后手段）B.片断性（严重侵害、刑事政策、成文法局限性）C.宽容性（诉讼经济、刑罚目的、处罚必要）格言：最好的社会政策就是最好的刑事政策（李斯特）讨论1：同性恋、通奸、吸毒等无被害人犯罪讨论2:观看黄片⑶刑法观念的转变工具性→目的性镇压性→建设性义务性→权利性强制性→教育性惩罚性→维护性万能性→有限性3.刑法的机能⑴行为规制机能：行为评价机能、意思决定机能(导向机能)⑵法益保护机能：保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能⑶自由保障机能：保护个人自由不受国家刑罚权不当侵害机能格言：刑法既是善良人的宪章，又是犯罪人的宪章五、刑法的规范、体系和解释1、刑法规范：国家制定或者认可并由国家强制力保证实施的，禁止人们实施犯罪行为、命令人们履行义务以免犯罪，指示司法人员如何认定犯罪和追究刑事责任的法律规范。行为规范和决意规范——一般人刑法规范裁判规范和评价规范——司法者法益保护规范和文化伦理规范——立法者2、刑法体系：⑴演变过程：粗糙→细腻；稀疏→完备⑵近代刑法：1810年《法国刑法典》1870年《德国刑法典》废除诸法合一、刑民不分⑶我国的刑法体系：编→则（总则、分则、附则）→章→节→条→款→项→目。(4)刑法条款：前段、中段、后段和但书（以但是予以提示的对前段内容作出相反、例外、限制或补充规定的后段文字）3、刑法的解释1.解释的必要性（刑法条文简约、概括，必须通过具体解释以适用具体案件）①用语的边缘模糊性和语言的多义性讨论：日常概念、规范概念和价值概念。例如：凶器、淫秽、重大结果②条文的简短性和概括性例如：国外杀人罪与我国杀人罪的比较③刑法的相对稳定性与惩治犯罪的现实需要的矛盾理解：命令可以根据情况不同而更改，法律不可随意更改，必须有一定的预见性和稳定性。而犯罪形式是不断翻新的，为了保护人民的安全，就应当把刑法条文相对狭小的语词空间通过解释扩大。④刑法本身存在缺陷和法律漏洞例如：走私废物罪劫持航空器罪劫持船只汽车罪、投毒罪2.解释的概念（根据立场不同分类）①主观说：发掘阐明立法原意；②客观说：阐明说明客观意思（根据社会现实加以解释）③折衷说：以主观解释为主客观解释为辅的立场以客观解释为主主观解释为辅的立场私见：1、立法原意不明确2、起草者成为权威易导致人治3、有利于避免成文法的局限性4、并不违反罪刑法定主义3.解释的效力①有权解释：立法解释司法解释讨论：立法解释的限度司法解释的泛化②无权解释（学理解释）4.解释的方法①文理解释（语意分析）②论理解释（扩大、缩小、当然、反对、补正、体系、历史、比较、目的九种解释方法）例如：拖拉机、杀人、又偷税、略、以下、盗窃、遗弃、略、破坏第二节刑法学的范畴一、刑法学的体系：刑事事实科学刑事侦查学犯罪学刑事政策学刑事刑事诉讼法学法注释刑法学学刑事立法学理论刑法学研究体刑事规范科学哲学刑法学方法系全体刑法学实体刑法学中国刑法学刑罚执行学外国刑法学研究历史刑法学对象刑法概述刑法论基本原则效力范围犯罪概念积极要件（客体客观主体主观）刑刑法总论犯罪论犯罪构成消极要件（排除犯罪性行为）法停止形态犯罪形态共犯形态学罪数形态刑事刑罚论观念、种类、裁量、执行、消灭体责任论保安处分种类、宣告、执行、消灭系侵害个人法益的犯罪刑法分论侵害社会法益的犯罪侵害国家法益的犯罪二、刑法学的历史复仇——古代峻刑——中世纪博爱——近代科学——现代福利——当代封建刑法的特征：干涉性（过多干涉个人生活）、身份性（同样行为因身份不同致处罚有异）、恣意性（毫无预测恣意裁量又称“心情刑法”）、残酷性（刑罚以死刑身体刑为主）三、刑法学派1.旧派（刑事古典学派）⑴前期旧派18世纪中期至19世纪中期以社会契约论、自然法思想为基础在否定封建刑法的过程产生，主张自由意志、行为主义、道义责任、一般预防代表人物：贝卡利亚《论犯罪与刑法》费尔巴哈（现代刑法学之父）边沁泷川幸辰⑵后期旧派在前期旧派的基础上反驳新派而形成，由于受黑格尔学派影响，与前期旧派相比具有明显的国家自由主义的倾向代表人物：宾丁、贝林格、毕克迈耶、迈耶2.新派（刑事实证学派）：19世纪中期以后在对旧派的批判中产生。（a.旧派不能很好的扼制犯罪的行为，对累犯、青少年犯罪、常习犯、常业犯等束手无策,导致社会防卫呼声高涨；b.实证哲学导致犯罪学的发达和实证方法的采用）⑴刑事人类学派：龙勃罗梭：提出“天生犯罪人论”⑵刑事犯罪学派：菲利：犯罪三元论犯罪饱和论刑罚替代措施(3)刑事社会学派：李斯特：社会责任论教育刑论三、刑法学的理论旧派观点1、非决定论（人是自由的，人有自己选择行为的能力）2、客观主义（重视客观行为及行为后果）例如：偶然防卫3、道义责任论（行为人应当基于道义承担责任）4、报应刑论（应当利用刑法是对犯罪的报应）5、一般预防论（刑法应当对社会上的一般人进行威慑）6、刑罚与保安处分的一元论新派观点：1、决定论（人是不自由的，受制于自然、社会等因素）2、主观主义（客观行为是行为人人身危险性的征表）3、社会责任论（刑法是对犯罪人的性格危险性的防卫手段）4、目的刑论（应当利用刑法来改善犯罪人）5、特别预防论（刑法应当对犯罪人进行威慑）6、刑罚与保安处分的二元论第二章刑法的基本原则第一节罪刑法定原则一、基本含义:Nulluncrimensinelegeundnullapoenasinelege1.费尔巴哈：法无明文规定不为罪法无明文规定不处罚2.我国刑法第3条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。二、历史渊源：1.发展过程：产生——动摇——确立⑴法治原则：1215年《大宪章》—1628年英国《权利请愿书》—1789年法国《人权宣言》⑵法律制度:1788年美国宪法修正案第1条第9款、1791年修正案第5条1810年《法国刑法典》—德国《基本法》第103条第2款⑶国际法则:《世界人权宣言》《公民权利和政治权利国际公约》2.发展阶段：⑴动因：经济生活变迁—成文法律局限严格规则主义—自由裁量主义⑵变迁：绝对罪行法定—相对罪行法定三、理论基础1.思想渊源：⑴启蒙思想家的自然法理论⑵孟德斯鸠的三权分立学说⑶费尔巴哈的心理强制说2.理论根据：⑴民主主义思想：刑罚的范围和程度必须由人民决定⑵人权保障思想：①生存权保障不受他人侵犯——安全保障②自由权确定自由限度界标——消极自由——自由保障限制立法司法权力——积极自由③发