第八讲 宪政与宪法

皇帝？总统？1851年12月，法兰西第二共和国总统路易•拿破仑发动政变，呼吁法国人民在全民投票中支持他称帝。结果在投票的824万人中，740万人支持他，占近90％——他遂于1852年登位称“拿破仑三世皇帝”。2002年，伊拉克总统萨达姆在全民投票中，以100％赞成票连任总统。人们还看到许多类似的投票选举。既已大权在握，为何还组织投票？一是碍于民主的呼声；二是在能操纵的情况下，用民主的形式论证既得权力的合法性——民主工具被用来防民主、反民主？王权与王法垄断性：普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。全域性：“全规则”统管了政治、思想、法律、道德。暴力与天（神）的结合：一方面是“枪杆子里面出政权”，一方面又是“奉天承运”。臣民的被动性：愿意被治，做顺民；不愿意，隐居山林？造反？天下无隐对意欲退隐，不为朝廷所用的文人，明太祖朱元璋认为，率土之滨，莫非王臣，“寰中士大夫不为君用，是自外其教者，诛其身而没其家，不为过。”（朱元璋《大诰》）对比：开放社会的多元性、包容性。王法？宪法？近代以前人类历史上各国的成文法，基本上是统治阶级，尤其是最高统治者意志的体现，因此可称“王法”，对应着专制制度。在已有“王法”的社会，宪法为何产生、发展出来，并在当今世界各国被称为“根本大法”？——宪法是作为制约最高统治者、规范执政者权力而出现的，是宪政制度、民主制度的体现。宪政与宪法的起源1215年，英国国王约翰因苛政引起贵族、僧侣阶层的反抗，被迫签订颁布《大宪章》，它对王权作出了一定限制，规定了不得任意征税及拘捕人民等。——《大宪章》限制了最高统治者的权力，在一定程度上保障了被统治者的权利、自由，达成了统治者和被统治者之间的契约，宣示了法律高于王权的原则。宪政与宪法的发展1688年，英国“资产阶级革命”推翻国王。1689年，新国王签署《权利法案》，进一步限制了王权，保障人民权利。英国成为“君主立宪制”国家，法律须经议会通过，国王签署——最高权力由国王与议会分享。1701年，英国国会通过《王位继承法》，其中包含了司法独立的规定。宪政与宪法的发展（续）1787年，美国制定宪法，于1789年开始生效实施。这是世界上第一部成文宪法。1789年，法国制定《人和公民权利宣言》，1791年以此为基础制定了宪法。此后制定宪法的一些国家：1809，瑞典；1814，挪威；1815，荷兰；1831，比利时；1848，瑞士；1849，丹麦；1861，意大利；1867，奥地利；1871，德国；1889，日本。宪政与宪法的理念1、法律在统治者之上、之外，而不在于有无法律、法治。王法：以法治国、治民；Thegovernmentoftheruler，fortheruler，bytheruler。宪法：依法治国。民治。Thegovernmentofthepeople，forthepeople，bythepeople。——关键：法从何来？法从何来？“宪法是一种先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。一国宪法不是政府的决议，而是建立其政府的人民的决议。”（（美）托马斯·潘恩《人权论》）对比：1、汉武帝立甘泉太一祠，祠官祷告称：“天始以宝鼎神策授皇帝，朔而又朔，终而复始，皇帝敬拜见焉。”（《史记·封禅书》）2、汉光武帝刘秀在祭天祷文中宣称：“皇天上帝，后土神祗，眷顾降命，属秀黎元，为民父母。”（《后汉书·祭祀志》）宪政与宪法的理念（续）2、赋予和限定政府权力。如美国《独立宣言》所说：“人生而平等，他们有天赋不可剥夺的权利，包括生命、自由和对幸福的追求。为保障这些权利，才成立政府。政府的正当权力，是得自被统治者的同意。”——主权在民宪政与宪法的理念（续）3、约定了和平的政权产生、权力转移的规则，避免暴力的成王败寇。不再是某家某派“打天下、坐天下”——真正的“天下为公”，天下是天下人的天下，而不是被某家某派所垄断：某届政府及相关党派是政治舞台上的过客，而人民、国家长存。暴力夺取、维系政权——数拳头；全民选举更替执政权——数人头。现代民主制度的基本理念与要素宪政与宪法；基本人权，自下而上的“社会-政府”的组织架构，而非自上而下的“官-民”架构；立法与司法独立于行政权力，三权分立与制衡；军队国家化（而非政党化、行政化）；传媒社会化（而非政党化、行政化）。现代化进程经济：工业化。思想文化：理性化，去神秘化（“除魅”）、世俗化。伦理：从身份到契约。政治：民主化，从王国、帝国到共和。从独裁、专政到宪政。法律：从王法到宪法。中国宪政与宪法史1906年，清廷“预备立宪”；1908年颁布“钦定宪法大纲”，但未及施行即清亡。《钦定宪法大纲》原文一、大清皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴。二、君上神圣尊严，不可侵犯。三、钦定颁行法律及发交议案之权。凡法律虽经议院议决，而未奉诏命批准颁布者，不能见诸施行。四、召集、开闭、停展及解散议院之权。解散之时，即令国民重行选举新议员，其被解散之旧员，即与齐民无异，倘有抗违，量其情节以相当之法律处治。五、设官制禄及黜陟百司之权。用人之权，操之君上，而大臣辅弼之，议院不得干预。续六、统率陆海军及编定军制之权。君上调遣全国军队，制定常备兵额，得以全权执行。凡一切军事，皆非议院所得干预。七、宣战、讲和、订立条约及派遣使臣与认受使臣之权。国交之事，由君上亲裁，不付议院议决。八、宣告戒严之权。当紧急时，得以诏令限制臣民之自由。九、爵赏及恩赦之权。恩出自君上，非臣下所得擅专。十、总揽司法权。委任审判衙门，遵钦定法律行之，不以诏令随时更改。司法之权，操诸君上，审判官本由君上委任，代行司法，不以诏令随时更改者，案件关系至重，故必以已经钦定为准，免涉分歧。续十一、发命令及使发命令之权。惟已定之法律，非交议院协赞奏经钦定时，不以命令更改废止。法律为君上实行司法权之用，命令为君上实行行政权之用，两权分立，故不以命令改废法律。十二、在议院闭会时，遇有紧急之事，得发代法律之诏令，并得以诏令筹措必需之财用。惟至次年会期，须交议院协议。十三、皇室经费，应由君上制定常额，自国库提支，议院不得置议。十四、皇室大典，应由君上督率皇族及特派大臣议定，议院不得干预。附:臣民权利义务一、臣民中有合于法律命令所定资格者，得为文武官吏及议员。二、臣民于法律范围以内，所有言论、著作、出版及集会、结社等事，均准其自由。三、臣民非按照法律所定，不加以逮捕、监禁、处罚四、臣民可以请法官审判其呈诉之案件。五、臣民应专受法律所定审判衙门之审判。六、臣民之财产及居住，无故不加侵扰。七、臣民按照法律所定，有纳税、当兵之义务。八、臣民现完之赋税，非经新定法律更改，悉仍照旧输纳。九、臣民有遵守国家法律之义务。“变法”的影响清末“新政”，很重要的一方面是法制改革，还制定了其它一些法律，如大清新刑律、新民律等。尽管未能有效实行，但和中国传统法律相比，至少在理念上有了许多根本性的转变：中国法制的现代转变礼法合体——礼法分野。君权至上——君民共主——民主。君治、官治（人治）——法治。义务本位——权利观念。行政司法不分——司法独立。以刑为主——诸法并重。孙中山的设想军政——武力统一全国。训政——以党治国，教育人民具有民主素质。宪政——最终目标，实现民主。民国时期宪法《中华民国临时约法》（孙中山，1912年3月12日）《中华民国约法》（袁世凯，1914年5月1日）《中华民国宪法》（曹锟，1923年10月10日）《中华民国训政时期约法》（1931年6月1日）《中华民国宪法》（1946年12月25日）中华人民共和国时期宪法1949年9月，《中国人民政治协商会议共同纲领》，起到了临时宪法的作用。1954年宪法，第一部正式宪法。1975年宪法1978年宪法1982年宪法。至今，经过了1988年，1993年，1999年，2004年四次修改。国家的现代化政权的获得：从“数拳头”到“数人头”。政府：从统治、“牧民”到公共管理、公共服务。国民：从被治到自治？——陶行知：一国之中，人民情愿被治尚可苟安，能够自治就可太平。最危险的是既不愿被治又不能自治。我国宪法宪政问题宪法之上的力量；法外治策的广泛施行；（如收容审查制度、劳教制度、“双规”）选举：形式与实质；身份制度与国民待遇。我国当代法律体系宪法：根本大法？实体法：行政法、民法、婚姻法、继承法、经济法、刑法等。程序法：刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法。国际法