招标投标法律风险及防控(含案例)

任务五违反招标投标法规的法律责任——招标法律风险与防控2铁路局职工虚构招标骗1.3亿:29枚真印章随便盖•核心提示：江西省南昌市公安局西湖分局刑侦大队办理的一起诈骗案，把南昌铁路局南昌车务段（以下简称“南昌车务段”）推上了风口浪尖。2016-04-27•2015年1月至10月间，南昌10多名企业主先后拿到南昌车务段工程项目或物资采购“中标通知”，随即紧锣密鼓地筹备项目开工事宜，有人甚至为此一口气收购了三家公司。•但最终等来的答案是，这些工程项目纯属编造。在警方介入之后，自称为南昌车务段“招标办公室负责人”的祝晴云涉诈骗1.3亿元投标保证金被捕。3铁路局职工虚构招标骗1.3亿:29枚真印章随便盖•警方通报的情况是，受骗者提供的中标通知、工程合同等资料上的39枚印章经过鉴定，24枚为真，15枚为假，授权委托书以及财务收据为真。•这一鉴定结论，让受骗人员纷纷要求南昌车务段承担责任。他们一直质疑车务段的管理：车务段的公章是如何让祝晴云在虚假的合同上盖上了印？•2016年4月20日，记者从南昌市公安局西湖分局刑侦大队了解到，该案被定性为“普通诈骗”，目前已移送检察机关审查起诉，全案仅祝晴云一人涉案。•令受骗人员匪夷所思的是，祝晴云被抓时，其账户只有20万元，信用卡被透支，1.3亿巨资被分别转账至30多个个人账户。有受骗者据此认为，祝晴云为骗保证金可谓步步设局，但其本人并非最终受益者，这不是她一个人的“游戏”。目录一、招标概述二、招标阶段的法律风险防控三、投标阶段的法律风险防控四、开标与评标阶段的法律风险防控五、定标与合同谈判阶段法律风险防控一、招标概述在海量市场信息中，最优的资源配置模式因此，招标就是通过设定明确、统一的合作前提之后，吸引最广泛的潜在合作伙伴在短时间内同时参加竞争，从而发现最佳合作伙伴的过程。公开、公平、公正、诚实信用原则是招标投标法的灵魂。高效率低成本集中竞争充分竞争招标二、招标阶段法律风险防控招标阶段的主要法律风险点:1.招标条件不具备的风险2.招标形式不合法的风险3.排斥或限制潜在投标人的风险4.招标文件编制、修改、发出的风险5.资格预审和项目踏勘中的风险6.擅自终止招标的风险7.招标单位人员泄露保密信息的风险8.虚假招投标的风险1、招标条件不具备的风险招标通常需要具备的条件：一般条件招标人主体适格招标项目已经成形招标条件已经明确招标资金已经落实其他条件……如果条件不具备，将承担缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。81、招标条件不具备的风险表现形式：①项目未立项未经批准就开始招标；②初步设计及概算应当履行审批手续还未获批准；③土地、规划手续不齐；④资金来源还未落实到位。不利后果：①有关行政监督部门责令改正，根据情节处以罚款，情节严重招标无效；②项目最终未获批准，前期费用损失；③投资超预算。风险防范：所有批准手续齐全后再做招投标的工作，严格按照概算批准的数额控制招标。2、招标形式不合法的风险招标形式：公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标“议标”不属于招标范围，实质上是一对一的商务谈判。法律规定：以公开招标为原则，以邀请招标为例外。必须公开招标的项目未经批准擅自进行邀请招标的，有关行政监督部门责令改正，根据情节处以罚款，情节严重招标无效。民营企业邀请招标虽不会无效，但排斥了潜在竞争者，不利于发现最佳合伙伙伴，损害股东利益，老板不高兴。2、招标形式不合法的风险风险防控：严格执行公开招标，严格限制邀请招标，邀请招标审批权限上收。建立自有招标公告平台或者租用第三方公告平台，充分吸引潜在竞争者。建立和完善供应商数据库和黑名单。3、排斥或限制潜在投标人的风险主要表现形式：不向潜在投标人或者投标人同样提供与招标项目有关信息；不根据招标项目的具体特点和实际需要设定资格、技术、商务条件；以获得特定区域、行业或者部门奖项为加分条件或者中标条件；要求提供与投标或者订立合同无关的证明材料；限定或者指定特定的专利、商标、名称、设计、原产地或者生产供应者；限制投标人所有制形式或者组织形式；不充分公开技术标细节，以试用不合格为由筛选提前淘汰潜在竞争者。3、排斥或限制潜在投标人的风险法律后果：招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。风险防控：避免有意或无意的排斥或限制潜在投标人的情况；招标公告或招标文件发出前经法律人士审核把关。资格要求不得有歧视待遇；适当，不宜过高或过低工期要求、质量要求明确具体，并作为实质性要求投标报价报价方式、报价格式、价格风险范围、超出风险范围的调整方法招标范围明确具体，避免范围不清导致投标人报价不一致投标保证金金额、形式、没收条件、退还时间（避免中标人放弃中标项目、拒签合同等）招标文件组成：（1）招标公告或投标邀请书；（2）投标人须知4、招标文件编制、修改、发出的风险4、招标文件编制、修改、发出的风险评标标准和方法——根据项目特点设置，以使中标人符合预期主要合同条款——参照范本、尽可能使条款有利于自己、范围明确，有操作性、合理设置违约责任技术要求——明确具体，对于关键的技术指标应以醒目方式标注，并作为实质性要求投标文件格式——如报价表格式、履约保函格式等，非常重要招投标程序中的时间要求投标文件准备时间：招标文件发出到投标截止不得少于20日（机电产品国际招标中对大型设备或成套设备不得少于50日）招标文件及资格预审文件发售时间：从文件发出之日起不少于5个工作日(机电产品国际招标为20日)招标文件修改时间:投标截止日15天前进行投标有效期：法律无明确规定，通常为60天、90天、120天确定中标人时间：投标有效期满前30个工作日签署合同时间：中标通知书发出之日起30日内退还投标保证金时间：签约后5个工作日内民营企业招标可以不必严格按照上述时间要求，但是留足时间可以给潜在投标人更充分的时间去准备投标，使竞争更充分，成本最优。4、招标文件编制、修改、发出的风险5、资格预审和项目踏勘中的风险资格预审需要注意的问题资格预审通常有合格制和有限数量制，预期投标人较多可采用有限数量制；资格预审由审查委员会负责，按规定的标准和方法进行；如果采用资格预审方式，未通过预审的不得参与投标；项目踏勘需要注意的问题招标人可以根据情况组织潜在投标人踏勘项目现场，但不应单独或者分别组织个别潜在投标人踏勘现场。项目踏勘时可以介绍有关情况，并回答潜在投标人的提问，但不应互相介绍各投标人代表。175、资格预审和项目踏勘中的风险现场踏勘不规范的表现形式：①现场踏勘组织不好使潜在投标人之间互相理解，甚至互相沟通，影响招投标结果；②招标人违规单独或者分别组织单个的投标人进行现场踏勘。现场踏勘不规范的不利后果：①投标人之间互相了解后容易互相传统投标；②依法必须进行招标的项目，招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量影响中标结果的，中标无效。现场踏勘不规范的风险防范：严格组织投标人现场踏勘，不需潜在投标人互相沟通，招标人不得单独或者分别组织任何投标人进行现场踏勘。185、资格预审和项目踏勘中的风险例如：6、擅自终止招标的风险风险表现形式：招标人在发布招标公告、发出投标邀请书后或者售出招标文件或资格预审文件后擅自终止招标。法律后果：有关行政监督部门给予警告，根据情节可处三万元以下的罚款；给潜在投标人或者投标人造成损失的，并应当赔偿损失。风险防控：开展招标活动前进行充分准备；但如果招标过程中出现大幅降价或发现投标人有串标嫌疑（但难以取得证据），可能给招标人带来较大损失时，应果断终止招标。7、招标单位人员泄露保密信息的风险风险表现形式：招标单位人员向他人透露获取招标文件的潜在投标人名称、数量或其他可能影响公平竞争的情况招标单位人员向投标人泄露标底（拦标价）招标单位人员向投标人泄露评标委员会成员名单法律后果：给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分构成犯罪的，依法追究刑事责任前款所列行为影响中标结果的，中标无效风险防控：制定招标过程中保密信息的管理制度；加强对招标人和招标代理机构人员的培训和教育，提高保密意识和素质；加强对保密信息的管理，控制涉密人员范围；重要招标，对涉密人员采取必要的监控措施；对违反保密制度的人员予以严肃处理，可能构成犯罪的移送司法机关处理。7、招标单位人员泄露保密信息的风险22案例：基建处长泄露标底被查处7、招标单位人员泄露保密信息的风险238、虚假招投标的风险表现形式：①招标人私下已选定中标人，为了符合法律形式，做一套虚假的招投标文件；②承包人已提前介入施工，为了表面符合找哦图表程序后补一套虚假的债投标手续；③发包人同承包人是关联企业，形式上按招投标程序做，实际上早已确定了中标人。不利后果：①必须进行招标的项目不按规定招标的，导致合同无效；②合同无效单位将面临赔偿和经济处罚；③不按规定招标的单位负责人会受行政处分。248、虚假招投标的风险风险防范：①严格按照招投标的相关法律法规的规定进行招投标活动；②未进行招投标程序，不得私下签署协议；③未经过招标不得确定承包方，更不能先施工再补虚假招投标手续。258、虚假招投标的风险案例：京沪高铁审计出的招投标问题268、虚假招投标的风险案例：审计公告的招投标违规内容三、投标阶段的法律风险防控投标阶段的主要法律风险点:1.投标人主体不适格、数量不足的风险2.投标人串标、围标的风险3.投标人以他人名义投标或委托他人投标的风险4.投标人低于成本报价或报价畸高的风险5.投标人的投标保证金不符合要求的风险6.投标人在投标中弄虚作假的风险1、投标人主体不适格、数量不足的风险风险表现形式：一个制造商授权多个代理商参加投标；为项目提供前期设计、咨询服务或者监理的单位参与项目施工投标；法定代表人为同一人的两个及两个以上法人，母公司与被控股子公司参与同一项目投标；投标人不具备法定的资质条件或招标文件规定的合格投标人条件；开标时投标人不足三家或数量较少竞争不充分。不利后果：投标人主体不适格被废标，导致竞争不充分开标时投标人不足三家导致流标，影响项目进程1、投标人主体不适格、数量不足的风险风险防控：招标文件中对有关合格投标人的资格条件作出明确规定；合格投标人的资格条件不宜过高，通常满足要求即可；发售标书时发现禁止投标或同时投标的情况，及时作出处理；邀请招标中，向尽量多的潜在投标人发出邀请，数量一般以5家或以上为宜。2、投标人串标、围标的风险风险表现形式：投标人之间相互约定抬高或者压低投标报价；投标人之间事先约定中标者；投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而联合采取行动的；属于同一协会、商会、集团公司等组织成员的投标人，按照该组织要求在投标中采取协同行动的；其他形式。不利后果：干扰了招标投标活动的正常秩序，影响公平公正；导致中标人质次价高，进而影响项目建设。2、投标人串标、围标的风险风险防控：在招标文件中对不同投标人使用同一单位的资金交纳投标保证金；不同投标人委托同一人办理投标事宜；不同投标人的投标文件内容出现非正常一致，或者报价细目呈明显规律性变化；不同投标人的投标文件载明的项目管理人员出现同一人；不同投标人的投标文件相互混装等情形作出禁止性规定，如果出现则做废标处理；要求投标人提供工商登记机读信息、公司章程、投标代表的社保参保证明等，防止部分围标情形；有关单位资质证书、人员资格证明文件等要求投标人在投标时提交原件进行核对；评标时对于报价细目、字体字号、投标文件所用纸张、墨痕等进行仔细对比，查找串标、围标的蛛丝马迹；发现串标、围标行为后，对有关投标人做投标禁入处理，并报有关监管部