第十二章 行政法治

第十二章行政法治2000年6月，江泽民《在中央思想政治工作会议上的讲话》中阐述了法律和道德在国家管理中的作用。2001年1月，在全国宣传部长会议上，江泽民明确提出了把依法治国与以德治国紧密结合起来的治国方略。本章主要内容第十二章行政法治第一节行政法治概述第二节行政立法第三节我国行政管理的法治化第一节行政法治概述一、行政法治的含义二、行政管理的法律逻辑三、西方国家法治行政的历史演进第一节行政法治概述一、行政法治的含义行政法治是行政组织结构法治、行政职权法治和行政行为法治的总称，具体包括：(1)行政组织结构法治：据《编制法》、《政府组织法》管理政府行政机构的设置、职能和职权配置；处理各级政府间、各政府部门间的关系。(2)行政职权法治：政府职权来源于法，政府各项职权都由法律明文规定；政府自身不能为自己设置任何权限。(3)行政行为法治：要坚持依法行政，具体做到：一是行政权的作用不得与法律相抵触；二是行政权没有法律依据，不得使人民负担义务，或分割其权利；三是行政权没有法律依据，不得免除特定人在法律上应负的义务，或为特定人设定权利；四是法律经各行政机关自由裁量时，其权限仍须受法律限制。因此，行政法治的含义主要包括三个要点：行政权力的取得必须由法律设定；行政权力的行使必须依法；违法行政必须承担法律责任。将行政权严格置于法律约束之下，正是依法行政的本质所在。二、行政管理的法律逻辑(一)行政权力需要法的约束与规范行政权力从产生起就有双重性，是一把“双刃剑”，这就出现了如何对其加以约束的问题。将行政权力列入法律裁判范畴，是人类经过长期专制主义统治后作出理性选择，已成为判断法治国家是否建立的主要标准。(二)行政管理研究的法律途径1．行政管理的研究途径从历史的观点来分析，行政管理存在三种主要研究途径，即管理途径、政治途径和法律途径。管理途径又称B途径或商业途径，它秉承管理学和经济学的传统，主要从组织结构和功能、程序、技术方法以及效率和产出的角度来理解行政管理，强调工具理性；政治途径又称P途径或政策途径，它秉承政治学和法学的传统，关注民主、社会公平等价值，强调公共权力的制约和限制；法律途径将行政管理视为法律在具体环境中的应用和实施，赋予行政管理法治和裁决的主题。2．行政管理法律途径的兴起行政管理法律途径的兴起主要由于：(1)宪法和行政法对行政管理调节和规范的力度不断加大。(2)司法机制对行政管理的裁判作用越来越明显，以致出现“公共行政司法化”趋势，即将行政运作程序视为与司法程序一样，目的在确保个人合法权益不受侵犯。(3)现代行政管理改革的一个重要特点，是“政府从权威的源泉和法律权威的享有者转变为市场合同的缔结者”。3．行政管理法律途径的基本理念法律至上，善法之治、自然公正、平等适用、制约权力、权利本位、正当程序。4．行政管理法律途径的主要内容行政管理法律途径主要包含以下内容：(1)强调宪法层面的公正、程序、权利和平等价值。(2)把公共部门视为能通过公正的抗辩程序来解决争端的结构形式。(3)注重建立明确的行政管理行为准则和监督机制。(4)把行政管理的对象看作完整和独立的个体，关心个人宪法权利和法律权利的保障。(5)重视行政管理结果的合理性，不仅要求行政管理行为的主体和程序合法，还要求有利于保护行政管理相对人的合法权益和提高效率。三、西方国家法治行政的历史演进法治行政是资产阶级宪政运动的产物。在资产阶级革命胜利后，法治成为人类目前所能认识到的一种治国方法，法治原则也作为重要的宪法原则得以确立。没有行政法治，不会有法治国家的存在。1、在自由资本主义时期，与反对国家干预的自由主义的统治方法和议会至上的资本主义政治制度相适应，一切行政权力的行使都必须根据、服从、遵守法律。这反映自由资本主义时期“无法律即无行政”的法治行政现实，也是“政府法治主义”的充分体现。2、垄断资本主义时期，垄断资本和国家政权紧密结合在一起，政府的经济职能和社会服务职能均扩大和加强。这就使公共行政的权限范围及其活动所依之法发生变化，既要求授予政府广泛的委任立法权和自由裁量权，又要在根本上坚持资产阶级民主宪政原则，对政府行使委任立法权和自由裁量权加以控制。因此，法治行政原则就包括既要强调行政权威，授予政府必要的行政权力，以应付日趋复杂的社会关系和各种利益冲突；又强调控制政府，防止政府滥用行政权力的双重要义。可见，从自由资本主义发展到垄断资本主义时期，随着社会条件的变化，资产阶级法治行政的原则，在含义和应用上也发生了变化。政府不再以议会制定的法律作为行政权力的唯一依据。政府可依照职权在法定范围内活动，并按法定程序行使权力。法治行政所依之法，已由议会制定的成文法律扩展到政府行政机关根据议会或法律授权而制定的规章。这种变化表明：一方面，法治行政作为公共行政的核心原则，依然强调凡行政应本于法，基于法律的规定而活动的法治原则。行政权限的扩大，并不等于可以说“法治行政”的原则不要了。行政权日益膨胀，仍要以法治加以适度控制；仍强调保护公民的合法权益，反对政府行政机关滥用权力；仍要体现法治原则和国民主权。另一方面，行政固应依法从事，但不能说“无法律即无行政”，而是要“合法及适法行政”。即由根据法律行政变为法律支配下的行政。行政权的目的也不再限于对社会的管理控制，而是要主动地为公众谋福利，对社会公众的关怀“从摇篮到坟墓”，由“最好政府最少管理’：进而发展到“最好政府，最多服务”的“服务行政”。这样，“法治行政”就不能只是恪守现行的法律。法治行政原则的这种发展变化，对保护行政机关有效地行使职权、为社会提供更多服务起到非常积极的作用。但政府行政权力的日趋强化，使“三权分立”的传统观念逐渐被打破，国家公共权力日趋向政府行政部门倾斜，政府除享有行政权外，还拥有委任立法权和司法权。这无疑是对资产阶级议会至上的政治制度和民主宪政原则的极大威胁。资本主义逐步走上国家资本主义或资本垄断之路，它的政治将不可避免地要极权化、官僚主义化。这种极权化、官僚主义化，形成政府垄断，导致公共行政的低效率；带来巨额的政府财政支出与赤字，导致政府干预的高额成本。针对这种社会现实，自20世纪70年代以来，西方国家掀起政府改革运动。所采取的措施是将民主宪政对公共权力的限制与制约，在形式上已不局限于刻板的法律条文对公共权力的限制，而是寓市场竞争机制于行政管理之中，强化公共部门的责任和“服务意识”；变过去的过程控制和单纯的规则控制为绩效、结果控制。这样，既要适应当今社会发展的要求，充分调动政府公共部门及其公务人员的主动性、积极性，又要保证对公共权力的制约。第二节行政立法一、行政立法的含义二、行政立法的权力配置三、行政立法监督第二节行政立法一、行政立法的概念1、定义，行政立法是指政府行政机关为执行宪法和法律规定的权限和程序，制定有关公共行政事务或与公共行政活动有关的事务的、有一定法律效力的规范性文件的活动。2、行政立法与立法机关的立法行为的区别：立法权利性质不同立法规范的内容不同立法的效力不同立法的程序不同3、行政立法的必要性（1）行政立法是政府“依法治国”、“依法行政”的标志；（2）行政立法是实现民主与法制的统一，法与权的统一，国家利益、集体利益与个人利益的统一的要求；（3）行政立法是进一步加强政权建设、改革行政管理体制、理顺各级政府部门之间关系的需要。（二）我国行政立法的类型1、职权立法职权立法指政府行政机关根据管理国家和社会各项事务的职权所进行的立法。这种职权立法是国家宪法、法律的具体化，它本身不能创设实体上的权利与义务。重大的程序，包括行政程序和行政诉讼程序，都必须由法律规定，政府行政机关只能根据法律所创设的程序规范做出补充性和具体化规定。2．授权立法授权立法是指政府行政机关根据法律的授权，或者根据国家权力机关专门决议的授权，就自己职权范围以外的事项制定规范性文件，它包括国务院的授权立法，国务院所属各部委的授权立法以及地方人民政府的授权立法。实践中，有人把下级行政机关根据上级行政机关的授权所制定的规范性文件，也包括在授权立法的范围内。在我国授权立法是在改革开放后的1981年才开始出现的。二、行政立法的权力配置（一）立法权立法权是立法主体依法行使的制定、认可、解释、补充充、修改或废止规范性文件的权力，表现为调整各类社会关系的综合性权力体系。宪法确立我国立法体制的框架：全国人大及其常委会行使国家立法权，制定法律；国务院根据宪法和法律制定行政法规；省级人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定地方性法规；民族自治地方的人大有权制定自治条例和单行条例，分别报上级人大常委会批准；国务院部委可以根据法律、行政法规制定规章。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定，省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人大及其常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可制定地方性法规，报省、自治区人大常委会批准后施行；省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可根据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规，制定规章。(二)国家权力机关与政府行政机关立法权力配置国家权力机关与政府行政机关立法的权力配置，是指全国人大及其常委会与国务院及其所属各部委间，省级人大及其常委会与同级人民政府间，省、自治区政府所在地市、经国务院批准的较大的市的人大及其常委会与同级市人民政府间立法的权力配置。1．国家权力机关与政府行政机关间立法权力配置的依据在我国，对国家权力机关与政府行政机关间立法的权力进行配置，主要依据的是我国现行法律规定。后者主要是指宪法、立法法、组织法以及全国人民代表大会及其常委会专门授权的决议。2．国家权力机关与政府行政机关间立法权力配置的具体内容立法权力配置的具体内容作如下界定。第一，国家专属立法权的配置及其行使。凡涉及维护国家统一以及维护公民的基本权利所必须绝对统一的事项，都应是国家专属立法权的范围。国家专属立法权所涉及的事项，在法律形式上，只能制定为法律。为此，根据我国《立法法》第8条规定，国家专属立法权所涉及的事项范围概括如下：(1)涉及国家主权方面的事项。(2)涉及对公民政治权利的剥夺、限制人身自由权利的强制措施和处罚的事项。(3)涉及国家和国家机构的一些基本制度方面的事项。(4)涉及民事基本制度的事项。包括对民事主体资格，民事行为基本规则，婚烟、继承、商标、专利、著作权、会计和票据等民事基本制度，劳动和社会保险基本制度，都只能由法律加以规定。(5)涉及有关国家的基本经济制度方面的事项。包括财政、税收、海关、金融和外贸制度，是我国主要的宏观调控事项，这些事项必须全国统一，地方性法规和地方规章不得规定。(6)涉及民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度，只能由国家基本法律规定，其他规范性文件无权规定。(7)涉及犯罪与刑罚方面的事项。包括是否构成犯罪的认定、构成什么犯罪、如何处以刑罚，都只能由法律规定，其他规范性文件无权规定。(8)涉及对非国有财产的征收方面的事项。征收是国家在特定情况下将公民、法人和其他组织所拥有的非国有财产收归国有的行为。因此，对非国有财产的征收只能由法律规定，其他法律形式不得加以规定。(9)涉及诉讼和仲裁制度方面的事项。刑事、民事、行政三大诉讼制度和仲裁制度，是在程序上保证公民、法人和其他组织的合法权利，应全国统一，因而也只能由国家基本法律规定，其他法律形式无权规定。(10)涉及必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项。第二，国务院立法权力的配置及其行使。我国《立法法》第56条规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。”根据我国宪法、法律的规定，国务院制定的行政法规，在效力上仅次于宪法和法律。第三，国务院所属各部、委的立法权限宪法、立法法和国务院组织法规定，国务院所属各部、委、中国人民银行、审计署和具有行政职能的直属机构，可根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。因此，国务院所属各部、委的立法权限包括：(1)法律或者国务院的行政法规、决定