法学导论详细版

法学导论讨论：1、请列举我们和法律打交道的例子。2、法律的功能是什么？第一讲法的本体一、人类为何需要法1、人性的扩张性今人之性，生而有好利焉。顺是，故争夺生而辞让亡焉。生而有疾恶焉。顺是，故残贼生而忠信亡焉。生而有耳目之欲，有好声色焉。顺是，故淫乱生而礼义文理亡焉。……人之性恶明矣，其善者伪也。（荀子）人生而有欲，欲而不得则不能无求，求而无度量分界，则不能不争。争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲而给人之求。使欲必不穷乎物，物必不屈。（荀子）2、资源的有限性许倬云：当人类伸手即可摘到果子时，是不需要法律的。3、人的社会性孟德斯鸠认为，安全、寻找食物、自然爱慕和过社会生活乃自然法的四条基本准则。荀子指出，“（人）力不若牛，走不若马，而牛马为用，何也？曰：人能群，彼不能群也”。二、法的概念（一）几种典型观点1、法即规则。如法家“法律政令者，规矩绳墨是也”；哈特的主要规则（即第一性规则，其弱点是不确定性，静态性，用以维护规则的社会压力的无效性）与次要规则（承认规则、改变规则、审判规则——分别用于克服前面三个不足）之和。（规范性；技术性；明确了法律及法学的核心范畴；难以区分法与道德、习惯等）2、法即主权者的命令。如法家“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心”，又如奥斯丁“法即主权者的命令”等。（区分了法与其他规范，因而明确了法的界线；价值层面－恶法亦法；难以解释法律中的授权性规则。）3、法即法官的判决。如现实主义法学派就认定“法官说什么，法律就变成了什么”，而所谓法规、判例、专家意见等，不过是与道德、正义观念、习惯等共同构成法之渊源的材料而已。（对当事人而言，确实如此；就法的实际效果而言可能也往往如此；但它忽视了法官的安身立命之所――法院及法官都是依据先在于他们的宪法性法律及程序法而产生，对法官责任的追究也是依据先于其而存在的立法之法而进行）4、法即神意。如古中国的“天命”、“天罚”观念、中世纪西方的“上帝意志”（君权神授）等；类似的有法即理性的表现、法即自然规律、法即公意、法即正义的体现等。（良法标准；限权作用；模糊因而容易被利用）5、法即社会控制工程。如庞德“法即使社会产生秩序的控制形式”、又如富勒“法是使人们服从规则治理的事业”等。（明晰了法的社会功能；看到了法作为一种规范的共同面；但忽视了法与其他规范的区别，因而也忽视了法的特殊性）。6、马克思主义法学的定义：法是由国家制定、认可并可依靠国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质条件所决定的统治阶级意志并保护其所期望之价值目标的规范体系。（阶级、法与国家、法与经济基础、法的目的；不足：忽视了传统等的作用；恶法亦法；否定法律多元）（二）传统中国与西方传统视野中的“法”1、古中国关于“法”的认识法刑通用（法即刑，中外皆然）；法即平，且具有神明属性（灋，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之）；法即模范，佱也。2、西方关于“法”的认识法与权利、正当通用；法指具体规则；法指永恒的普遍的正义。三、法的起源（一）从主体自身探寻法律的起源大多从人性善恶角度展开，包括性善说；性恶说；三是性无善无恶、可善可恶说。性善说为儒家所主张，如孟子就认为人的本性是向善的，所谓：恻隐之心，人皆有之；羞恶之心，人皆有之；恭敬之心，人皆有之；是非之心，人皆有之。恻隐之心，仁也；羞恶之心，义也；恭敬之心，礼也；是非之心，智也。仁义礼智，非由外铄我也，我固有之也，弗思耳矣。性恶论则为法家所信奉，如荀子针对孟子的性善论，就提出人性恶的观点：今人之性，生而有好利焉。顺是，故争夺生而辞让亡焉。生而有疾恶焉。顺是，故残贼生而忠信亡焉。生而有耳目之欲，有好声色焉。顺是，故淫乱生而礼义文理亡焉。……人之性恶明矣，其善者伪也。而第三种观点则为告子等人所持有，告子在一次与孟子辩论的时候就明确提出，性犹湍水也，决诸东方则东流，决诸西方则西流。人性之无分于善不善也，犹水之无分于东西也。就法学的角度而言，如果人性本善，那么法律就没有存在的必要，因为既然人的本性是善的，那么每个人都会自觉地约束自己的行为，因而也就不需要一种外在的法律来予以制约。而性恶论或性无善恶论尤其是性恶论的观点则内在地呼唤法律的存在，因为既然人性本恶，那么，人性的张扬就很可能会导致社会的失序，因此，要使一个社会有序化，就必须对人的本性进行抑制。而人之恶的本性又决定了其不可能依靠内心自觉来克制自己，因而就需要一种外在的规则――法律－－来对其进行制约。中外很多学者正是从这个角度来探讨法律起源的。如荀子就认为，人生而有欲，欲而不得则不能无求，求而无度量分界，则不能不争。争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲而给人之求。使欲必不穷乎物，物必不屈。荀子的意思是说，古代帝王为了抑制人的欲望，实现社会的有序化，所以才制定了法律。英国学者霍布斯（ThomasHobbes）也持类似的观点。他认为，在人类进入政治社会之前的自然状态中，每个人都有自我保全的愿望，这种愿望使得“所有人都有为害人的意愿”。同时，由于自然状态是一种人与人之间完全平等的状态，因此，所有人都会为保全自我而先发制人、相互侵犯、相互战争。很显然，这种状态并不是一种理想的状态，人类必须走出这种状态。而要结束这种状态，就必须有一种外在的权威来使大家全部慑服，这种权威就是国家和法律。另外，古罗马思想家西塞罗（Cicero）等人的理性说亦可归入到此类法律起源论中，西塞罗认定法律系起源于人类的理性，唯有理性才是法律得以存在和延续的根本基础。可以说，这些从主体自身角度来探寻法律起源的观点是有一定道理的，因为从根本上讲，社会科学中的所有理论都是有关人的理论，因此，如果一种理论不从人的角度来认识，显然是一种不具有说服力的理论。然而，值得注意的是，如果一种理论仅仅从人的角度出发，尤其是从抽象的人性出发，而忽略人所赖以存在的政治、社会和文化环境，这种理论的说服力如何同样是一个值得推敲的问题。也许正是基于这种认识，因而，在法学研究中，另有论者注重从人之外来探寻法律的起源。（二）从主体外探寻法律的起源1、法起源于神意中世纪的神学法学家托马斯·阿奎那（ThomasAquinas）就持这种观点。他认为法律从根本上源于神的智慧，从神的智慧出发，能够衍生出四种支配人类的法律，即：永恒法、自然法、人法和神法。所谓永恒法，是上帝用来统治整个宇宙的法律，是支配整个宇宙的根本大法，它是神的理性的体现，是人类最高的法律，也是一切法律的渊源。而人作为一种理性的动物，能够以一种非常特殊的方式接受神意的支配，从而成为神意的参与者，并在某种程度上分享神的智慧，这种理性动物之参与永恒法，就叫做自然法。而人法，则是根据自然法推理而来的法律，它由人来进行规定。阿奎那还指出，人类必须不但接受自然法和人法的指导，而且应接受神所赋予的法律（即神法）的指导。从阿奎那的上述观点我们可以看出，在他看来，一切法律都起源于神的意志，支配宇宙和人类的永恒法、自然法、人法和神法，归根结底都是神意的体现。其中永恒法和神法直接来源于神的意志，自然法则是具有理性之人对永恒法的一种参与，而人法又是根据自然法推理而来。因此，所有这些法律，都有一个最终的来源，那就是神的意志。事实上，几乎所有古代社会的统治者都在法律起源问题上持类似的观点。他们都认为自己的统治权来源于上天的授予，所谓“君权神授”，因此，依托其统治权而制定出来的法律也就当然地具有神意，或者说最终来源于神意。申言之，神意说的核心在于将法律起源归之于一种外在于法又高于法的抽象范畴（神意）。与这种法律起源观类似的还有自然律说、民族精神说等理论：前者认为法律起源于事物本来的自然律，持这种学说的代表性学者是法国的孟德斯鸠（Montesquieu）；后者则主张法律源自一个民族的民族精神和生活传统，典型代表是德国学者萨维尼（F.Savigny）。2、法律起源于对裁判者专断的限制英国学者亚当·斯密（AdamSmith）认为，法律起源于对司法专断的限制。他指出，在社会刚开始时，立法权（法律）并不存在，立法权（法律）在后来的出现，只是因为司法权的扩大所导致。亚当·斯密是这样论述他的这一观点的：凡有人类的地方就必定有纠纷，因此也就必定需要纠纷的解决机制。虽然在人类社会的早期，选择法官来处理纠纷只是解决案件的诸多方式中的一种，除此之外，当事人还可以通过决斗、探热审等方式来解决纠纷；并且，在选择法官处理纠纷的场合，如果当事人对法官的裁判感到不满，他可以要求与法官决斗。但人类社会发展到后来，法官逐渐取得了纠纷解决的主导权，而司法权也逐渐变成了最后的救济权力，此时，人们的生命、自由和财产都掌握在法官的手里，为了防止法官滥用其手中的裁判权来侵害人们的利益，就需要制定一些法官必须严格遵守的规则，于是，立法权（法律）便产生了。3、法律起源于定分止争的需要这是中国古代思想家关于法律起源的认识。他们认为，法律之所以会产生，是因为社会需要一种规则来确立君臣上下贵贱的名分，并裁决人与人之间的纠纷。管子就认为，古者未有均君臣上下之别，未有夫妇妃匹之名，兽处群居，以力相征。于是智者诈愚，强者凌弱，老幼孤独，不得其所。故智者假众力以禁强弱，而暴人止；为民兴利除害，正民之德，而民师之，……上下设，民生体，而国都立矣”，故“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也。商鞅也说，古者未有君臣上下之时，民乱而不治。是以圣人列贵贱，制爵位，立名号，以制君臣上下之义。……民众而奸邪生，故立法制为度量以禁之。墨子也曾指出，方今之时，复古之民始生，未有正长之时，盖其语曰“天下之人异义”。是以一人一义，十人十义，百人百义，其人数兹众，其所谓义者亦兹众。是以人是其义，而非人之义，故相交非也。内之父子兄弟作怨仇，皆有离散之心，不能相和合。至乎舍余力不以相劳，隐匿良道不以相教，腐朽余财不以相分，天下之乱也，至如禽兽然，无君臣上下长幼之节，父子兄弟之礼，是以天下乱焉。明乎民之无正长以一同天下义，而天下乱也。是故选择天下贤良圣知辩慧之人，立以为天子，使从事乎一同天下义。应该说，他们关于法律起源的认识也有一定道理。从社会学的角度看，法律的功能恰恰在于两个方面：其一，向社会输入一种可以赖之形成秩序的规范；其二，根据这种规范解决有关纠纷，救济社会秩序。很显然，墨子、管子等人的观点非常准确地把握住了这一点。当然，这种观点同样存在值得商榷的地方，其中较突出的一点是，它完全忽视了法律起源的社会经济文化条件，因而，在某些具体法律的起源问题上可能就不具有很强的说服力。至乎舍余力不以相劳，隐匿良道不以相教，腐朽余财不以相分，天下之乱也，至如禽兽然，无君臣上下长幼之节，父子兄弟之礼，是以天下乱焉。明乎民之无正长以一同天下义，而天下乱也。是故选择天下贤良圣知辩慧之人，立以为天子，使从事乎一同天下义。应该说，他们关于法律起源的认识也有一定道理。从社会学的角度看，法律的功能恰恰在于两个方面：其一，向社会输入一种可以赖之形成秩序的规范；其二，根据这种规范解决有关纠纷，救济社会秩序。很显然，墨子、管子等人的观点非常准确地把握住了这一点。当然，这种观点同样存在值得商榷的地方，其中较突出的一点是，它完全忽视了法律起源的社会经济文化条件，因而，在某些具体法律的起源问题上可能就不具有很强的说服力。4．法律起源于社会发展的客观推动韩非子在论述法的起源问题时有一个著名的论断，即法律起源于“人民众而财货寡”的“当今之世”――处于此阶段的人类社会已不复存在“上古之世”那种“不事力而养足，人民少而财有余，故民不争”的良好局势，它毋宁说是个“事力劳而供养薄，故民争，虽倍赏而不免于乱”的乱世，也正因如此，才需要用法律来规范大家。申言之，是社会情势的客观变化或需要导生了法律。与此相类似地是法人类学学者霍贝尔（E.A.Hoebel）关于法律起源的认识，他指出，对法律而言，低级社会几乎不需要它。原始社会与文明社会相比，总是处于无法状态。当然这不是说，这个社会本身表现得更加混乱。恰恰相反，它们的社会秩序可能会更加井然有序，这是因为他们是更加平均的，关系更加密切和直接，利益均享，几乎