第二节 法律渊源中的法律方法

1第二讲法律渊源中的法律方法案例部分案例1：2008年1月25日，某市某区城管执法局查处位于该市某区某街道存在的违法建筑。经过执法人员现场勘察，该建筑搭建物人为陈某，于2004年12月竣工，属于严重影响城市规划的行为。（1）问题之一：本案有没有超过《行政处罚法》所规定2年处罚时效？第一，陈某擅自建房行为属于违反了行为时法律规定的行为。《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续”。第二，陈某擅自建房的违法行为属于继续状态。判断一个违法行为是否是一个继续状态，关建是看该违法行为产生社会危害是否是一个继续状态。如果该行为实施完毕后，给社会造成的直接危害基本结束的，那么该违法行为不是一个继续状态；如果该行为本身虽已结束，但给社会造成的直接危害仍然存在的，该行为应属继续状态。从本案看，陈某违法建房，在该房屋未被拆除之前，该行为给社会造成的直接危害并未消除。因此，陈某的违法行为属于继续状态。第三，陈某违法行为的行政处罚追究时效应当从行为终了之日起计算。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，行政处罚的追究时效为两年。行政处罚追究时效从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。由于陈某实施的违法行为属于继续状态，且陈某至今仍未办理过《建设工程规划许可证》，其违法行为处于连续状态并未终止。所以，本案并没有超出两年的处罚时效。《人民司法》2003年第5期司法信箱栏目曾在答复中明确：违法建筑物即使没有被有关行政机关发现，但违法的状态在持续之中，应随时进行行政处理。行政处罚法中规定的两年内未被发现的，不再给予行政处罚的规定不适用于持续违法行为。（2）问题之二：具体来说，假设违法建筑物2004年12月竣工，2008年1月25日查处，那么在处罚的时候是应当依据《城市规划法》还是依据2008年1月1日生效的《城乡规划法》？本案的特殊之处就在于违法建设行为处于持续状态，且这种持续状态跨越了两部法律──《城市规划法》（1990年4月1日实施）和《城乡规划法》（2008年1月1日实施）。在理论上，这种违法行为被称作“跨法连续违法行为”。我国《行政处罚法》没有对“跨法连续违法行为”如何处理做出明文规定，所以，在这种情况下如何使法律适用更为合理，确实是一个值得研究的问题。在理论和实践中对“跨法连续违法行为”的法律适用有三种意见：第一种观点认为，“跨法违法行为”涉及新旧法律的适用，应采用从旧兼从轻原则解决法律的适用。即原则上适用旧法，只有在新法比旧法处刑较轻的情况下适用新法。其理由主要是：“跨法违法行为”的行为始于新法生效之前，尽管新法生效后仍有部分行为，但只是初始行为的持续或连续，总体上应认为是新法生效之前的行为。所以不能排除从旧兼从轻原则的适用。这种做法会导致“旧法延及事后行为”的弊端。2第二种观点认为，对“跨法违法行为”应当采用分段处理。“跨法违法行为”的行为始于旧法有效期，终于新法生效后。从行为的阶段性来看，一般应分别适用旧法和新法。其主要理由是“跨法违法行为”的部分行为在旧法有效期内，部分行为在新法生效后。对新法生效前的行为，按从旧兼从轻原则，一般应适用旧法。而新法生效后的行为，则一般适用新法。分段处理的方法，将本应处断为一个违法行为的连续行为分割为数段，分别处罚、，有违一事不再罚原则，忽视了行为的连续性和行为主客观特征的同一性，是完全错误的。第三种观点主张，对“跨法违法行为”应一概适用新法。其理由是：“跨法违法行为”之所以跨越新旧法律，是由于其行为处于连续或继续状态，从实施违法行为开始到行为终了为止这一过程中，行为人都是处于违法的状态，且“跨法违反行为”的终了于新法生效后。按《行政处罚法》的规定：“行政处罚的追究时效为两年。行政处罚追究时效从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。”因此，对“跨法违法行为”应以新法生效后的违法行为对待，统一适用新法。这种观点的缺陷是：与从轻原则相冲突。我们的意见:从新兼从轻原则我们主张对“跨法违法行为”的法律适用，以从新处理作为适用法律的基本原则，但同时必须兼顾从轻处理，吸收从轻处理的合理成分。这一做法是对我国刑法领域“跨法犯”法律适用的借鉴。1998年12月2日，最高人民检察院下发了《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》。该《批复》明确，“对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪在新旧刑法都认为是犯罪且应当追诉的情况下，应当一概适用修订刑法一并进行追诉。对于修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，也应当适用修订刑法，但在提起公诉时，应当提出酌情从轻处理意见”。所以，在处理行政领域的违法行为时，我们也可以借鉴刑法领域的做法──从新兼从轻处理原则。即如果违法建设行为开始于2007年12月31日之前，连续或者连到2008年1月1日以后，原则上应当适用《城乡规划法》进行处理。但是，众所周知，如果完全采用从新处理原则的话，显然违反了行政处罚中另一条原则──从轻原则。这样，基于从轻原则，如果《城乡规划法》所规定的处罚比《城市规划法》所规定的处罚重，可以从轻处理。案例2：关于《广东省实施中华人民共和国城市规划法办法》的适用问题1、不抵触，可以适用；抵触的，不予适用，实施性规定丧失依据的，不予适用。根据2004年最高院《座谈会既要》的规定，“法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的，人民法院应当区分下列情形：实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用；因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用；实施性规定与修改后法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用。”3浙江省、江苏省目前也是采用这一原则。浙江省的实践是这样的，“国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》，《浙江省实施城乡规划法办法》等法规的内容，凡是与《城乡规划法》的规定冲突或者已经被《城乡规划法》所涵盖的内容，应适用《城乡规划法》。凡是属于国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》、《浙江省实施城乡规划法办法》等法规独立创设，且与《城乡规划法》不冲突的规定，仍可以适用。”2、实例：对于没有任何加建、改建行为，但改变了建筑物的使用功能，应如何查处？（顺德严绳法案，本案的处理时间为2008年3月14日，此时《城乡规划法》已经实施，但是办案人员依然援引的是《广东省实施城市规划法办法》）对于这类情形，《城乡规划法》没有规定。不过《广东省实施城市规划法办法》第36条规定，建设工程经验收合格投入使用后，未经原批准机关批准，改变使用性质和建筑面貌的，由城市规划行政主管部门责令其限期改正，并处罚款。以上各项罚款的数额为单项工程土建总造价的百分之五至百分之十五。在此，我们建议适用《广东省实施城市规划法办法》，理由就在于上面所讲的，实施性规定与修改后法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用。一、法律渊源的概念法律渊源也称为法源，是一个借用自水源的象征性用语，在法理学中，法源有多种含义：（一）实质意义上的法源实质意义上的法源乃是指实在法的认识基础，是指从政治、经济、历史、伦理和社会等角度来探讨法律秩序存在的原因和基础。如历史法学派认为法是民族精神的体现（从历史和社会中探寻实在法/法律的存在原因），马克思法学认为法归根到是由一定的物质基础决定的（从经济基础中探求实在法/法律的存在原因）。而分析实证法学派认为法是主权者意志的体现（从立法权中探求实在法的存在原因）。自然法学派认为法律来自于某种社会主流的价值观念（从伦理的观点探求法在道德上的负担效力）。（二）形式意义上的法源形式意义上的法源乃是从法律实证主义的立场来思考一国现行法的表现形式。所谓法律渊源是指，由国家或社会所形成的，能被法官适用并对法官审判有拘束力或影响力的不同效力等级的法律规范的表现形式。本讲中我们就是以形式意义的法律渊源为讲授对象。二、研究法律渊源的意义（一）李慧娟事件李慧娟事件源于一宗代繁种子的民事案件，河南洛阳中级人民法院法官李慧娟是该案的审判长。该案事实部分不复杂，原告汝阳公司和被告伊川公司对之没有争议，被告也同意赔偿因为其违约行为给原告造成的损失。但是，在赔偿损失4计算方法的法律适用上，双方各执一词。原告汝阳公司认为，依据《中华人民共和国种子法》，种子价格应由市场决定。被告伊川公司则认为，依据《河南省农作物种子管理条例》第三十六条“种子的收购和销售必须严格执行省内统一价格，不得随意提价”。2003年5月27日，（2003）洛民初字第26号民事判决书基本支持原告的诉讼请求，判令被告赔偿原告经济损失近60万元及其他费用。如果情况是如此，那也没有什么惊人之处。然而，李慧娟法官在判决书中的一句话：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条（原文如此）自然无效……”却为她带来了麻烦。由于她在判决书中宣布《河南省农作物种子条例》与《种子法》相冲突的条款无效，引发了河南省人大常委会下发两个文件，要求“省高院对洛阳中院的严重违法行为做出认真、严肃处理”。2003年11月7日，洛阳中院撤销主审法官李慧娟审判长职务并免去助审员资格。（据有关后续报道，李慧娟法官的处理已经被洛阳中院撤销，她已经回法院上班。见《中国青年报》，2004年2月6日。）（二）围绕李慧娟事件的讨论围绕李慧娟事件展开的讨论很多，主要集中在法官身份保障、司法独立、立法机关和司法机关的边界、人大如何行使监督权等方面。（三）从法律渊源的角度思考该事件，引出的问题在民主法治社会里，纠纷一旦被纳入法律解决框架，就必须有法律依据。因为对纠纷做出裁判时，法官不能凭主观感觉，必须受法律拘束。（《中华人民共和国宪法》第126条“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人干涉。”）然而，什么是“法律”？到哪里找到“法律”？如何在大量法律渊源中识别“法律”？在适用中“法律”发生评价矛盾、错误、漏洞甚至与宪法不一致该如何解决？这些问题就是理论上的法律渊源问题。在我们这个社会关系不断变化的时代里，各种法律、法规、法律解释如潮水般涌来，这使得即使是专业的法律人也会觉得法律制度极其不透明，如何认识浩繁复杂的法律渊源体系并在其中找到裁判的依据是法律适用者面临的首要问题。同时，立法的不断更新以及立法的局限也会使法律渊源内部存在矛盾。通常法官在遇到法律冲突时，一个途径是逐级请示，由最高人民法院提请全国人大常委会予以审查和指示(《立法法》第90条“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触地，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”)，不过采取这种方式，对于那些5期望通过司法及时获得救济的当事人来说正义仿佛有点姗姗来迟了。事实上，我们认为如果没有统一和谐的法律秩序（事实上确实没有），除了寻求立法机关解决之外，法官也可以运用细致、精巧的法律方法在法律渊源体系内部来获得回旋的余地，即通过和谐化的、解决规范矛盾的解释来创造统一的法律秩序，从而在现行法律渊源的体系内部获得问题解决的途径。（四）我们的思路基于这样的考虑，我们的讨论分两个步骤进行。首先，分析我国法律渊源的形态，这是从法学方法论的角度，更确切的说是基于一种实证主义法学的立场在追问“法律渊源是什么？”。其