刑法概说

刑法总论主讲:张德军电子邮箱：[e-mail]电话：[phone]主讲人简介•张德军，男，法学硕士，副教授，兼职律师。任山东省法学会应用法学研究会常务理事，山东省法学会刑法学研究会理事，济南市律师协会刑法业务委员会委员，济南市天桥区人民检察院专家咨询委员会委员，济南市市中区人民检察院人民监督员，济南市法制宣传讲师团成员，大学刑事法学教研室主任，东营市仲裁委员会仲裁员。•接受采访情况：中央电视台；山东电视台；新华网•在《法学论坛》、《山东社会科学》、《理论学刊》等刊物上发表学术论文20余篇，主持、参与省部级科研课题8项，撰写专著2部。几则案例•1、佘祥林冤案•2、药家鑫故意杀人案•3、李昌奎故意杀人案•一、刑法概论•（一）刑法内容•规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。•通过规定犯罪构成要件，以明确一行为是否构成犯罪，以及构成何种犯罪；•通过规定一定犯罪的刑事责任和刑罚，明确犯罪人应受何种处罚；•以实现罪刑法定的价值理念，从而实现人权保障的目标。•因此马克思说，刑法是犯罪人的圣经。理论探讨•人权保障成为当今市场经济社会法律制度的精髓。•宪法：通过规定公民基本权利和国家机构职权保障人权•民法：通过规定民事主体的民事权利保障人权•行政法：通过限制行政机关权力保障人权经济法：通过规定经济活动与经济组织保障人权•刑法：通过规定犯罪、刑事责任和刑罚保障人权•市场经济孕育了自由与权利的至高无上的价值理念，同时也为保障这种价值理念提供了最有力的武器——法律机器。（二）新旧刑法价值取向的差别•1、1979年刑法•社会保护优先，强调对犯罪的惩治；•其理念基础是：保护社会整体利益高于一切，而忽视了个人自由与权利的保障。•表现为：•（1）存在类推制度；•（2）刑法规范含糊，不明确•2、1997年刑法•突出个人权利保障，强调对国家惩罚权的限制；•其理念基础是：只要不符合法律规定的犯罪构成要件，就不允许定罪处罚。错误定罪处罚，要承担国家责任。•表现为：•（1）罪刑法定原则的确立•（2）法律规范明确化•（3）刑罚规定合理化•司法案例•1、“裸聊案”撤诉2005年9月15日，36岁的家庭主妇张立立（化名）在家中利用计算机用视频与多人裸聊时，被北京警方截获。张对违法事实供认不讳。很快，案件被移送到检察机关，并被以聚众淫乱罪诉至法院。然而在经过反复研究后，检察机关还是于2007年2月撤回了起诉。•2、关于赔钱减刑的限定•2010年2月9日，最高人民法院出台《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》•3、许霆恶意取款案的前后判决差异•许霆案终于等来了终审判决。从一审判决的无期减到二审判决的5年，刑期大大缩短。同时，表面上，在许霆案中，舆论、民意在与司法的较劲中似乎获得了胜利。但从法律上看，这个“胜利”恰恰使法律本身失掉了尊严。•两次甚是迥异又理由说不清楚的判决，不但不会促进社会更加规范，相反还引来人们对法律更深广的怀疑。更为重要的是，它将依旧掩盖当今司法运作的随意性。（三）我国刑法的体系•刑法共两篇十五章四百五十二条，主要内容有：•第一篇总则共五章一百零一条。•1、刑法的任务、基本原则和适用范围；•2、犯罪和刑事责任，犯罪的预备、未遂和中止，共同犯罪和单位犯罪。•3、刑罚的种类，其中主刑有：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；其中附加刑有：罚金、剥夺政治权利、没收财产。•4、量刑、累犯、自首和立功、数罪并罚、缓刑、假释和时效。•5、其他规定。•第二篇分则共十章三百五十一条。•1、危害国家安全罪；2、危害公共安全罪；3、破坏社会主义市场经济罪；4、侵犯公民人身权利、民主权利罪；5、侵犯财产罪；6、妨害社会管理秩序罪；7、危害国防利益罪；8、贪污贿赂罪；9、渎职罪；10、军人违反职责罪。建议：学习刑法学的基本思路与方法•1、理论联系实际•调查研究、到司法与法律服务部门实习•2、广泛阅读法学专著，丰富思维能力与辩证分析问题能力•3、全面掌握法学专业所开课程，形成完整的知识体系•三、罪刑法定原则•基本含义•法无明文规定不为罪和法无明文规定不处罚。•我国刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”罪刑法定的早期思想渊源•1215年英王约翰签署的大宪章（Magnacarta）第39条，奠定了“适当的法定程序”（Dueproecrssoflaw）的法的基本思想。•“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、抢夺法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”•罪刑法定是十七、十八世纪西方资产阶级启蒙运动的产物。•为了与封建社会的罪刑擅断相抗衡，资产阶级启蒙思想家在自己的著作中对罪刑法定思想作了全面、系统的阐述。•英国哲学家洛克：“制定的、固定的，大家都了解的经一般人同意采纳和准许的法律，才是非常善恶尺度。”意大利著名刑法学家贝卡利亚：“只有法律才能规定惩治犯罪的刑罚，……超出法律范围的刑罚是不公正的。因为它是法律没有规定的一种刑罚。”近代刑法鼻祖费尔巴哈：“每一个应当判刑的行为都应当依据法律处罚”，“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚。”贝卡利亚的思想•1789年法国《人权宣言》•第5条：“法律仅有权禁止有害于社会的行为，凡未经法律禁止的行为既不应受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所禁止的行为。”•第8条：“不依据犯罪行为前制定，颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”•1810年《法国刑法典》第4条：•“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪。”•此后，罪刑法定原则成为近代各国刑法普遍采用的一项重要原则。罪刑法定原则的派生原则•1、排斥习惯法原则•罪刑原则要求在进行刑事审判时，必须依据有明文规定的法规作为刑法的法源。•2、刑法无溯及力原则•根据某行为实施时的法律规定不认为是犯罪行为，但是根据实施该行为以后制定并公布施行的新法是犯罪的，不能以新法定该行为为犯罪，处以刑罚。•3、禁止类推适用原则类推适用意味着法官先例立法权，是新法律的创制，这是与罪刑法定主义不相容的。•法官创制新的法律，意味着立法权与司法权的混同，失掉立法与司法的独立和相互制约作用。•4、禁止绝对不定期刑•对一定犯罪的刑种、刑名和刑罚幅度都必须用明文确定下来罪刑法定原则在新刑法中的的立法体现•1、实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化•2、废除了类推制度•3、重申了从旧兼从轻的溯及力问题•4、罪名明确化和祥备化•5、规范描述的明确化罪刑法定原则的司法适用•例１，甲医生对乙有仇，试图杀害乙，在乙病重急需治疗之际，甲电话吩咐药剂师丙为乙配中药，乙服用后中毒死亡的，甲成立故意杀人罪并无疑问，问题是丙在不知甲的杀人故意的场合，是否有罪？在认定丙的责任时，存在一个合理解释法律的问题。有关医疗法规规定，药剂师按医生开具的“处方签”配药的，即使出现医疗事故，药剂师也没有刑事责任，即注意义务完全由职位、技术都处于优位的医生承担。某药剂师按照医生的“电话吩咐”发药，病人死亡的，完全可以将药剂师按照医生电话指示发药解释为按处方签配药，从而宣判药剂师无罪。•例２，赵某有侵犯他人商业秘密的行为。公诉机关并未确认被害人因为商业秘密被侵害而受到的损失数额，也未调查被告人的获利额，只向法院提供被害人商业秘密价值特别重大的鉴定材料，人民法院是否可以直接判定被告人构成侵犯商业秘密罪？本案中，如得出有罪结论，则有类推解释刑法的嫌疑，是否妥当还值得推敲。因为刑法第二百一十九条明确规定，侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的，才构成犯罪。这里的“给权利人造成重大损失”是指权利人的实际损失数额。被告人因为侵权行为所获取的数额、商业秘密的自身价值都只是认定损失是否重大时的参考数据。径直将商业秘密自身价值认定为侵犯商业秘密罪中权利人的“重大损失”，超越了成文刑法的规定，并不妥当。•例３，Ａ到餐馆吃饭后，发现账单金额超过万元时，为免除债务而借上厕所之机翻窗逃跑的，是否构成诈骗罪？Ａ的行为事实上使店主受到了损失，Ａ也有恶意逃避债务的意思，但是其并不构成犯罪。在认定Ａ的行为性质时，必须考虑刑法分则对诈骗罪是如何具体规定的。诈骗罪的成立，要求行为人有犯罪故意，同时另有不法取得他人财物的意思，并且该意思在行为实施当时就具备。但Ａ在消费店主的财产时，并不具备不法取得意思，所以其行为并不符合成文刑法关于诈骗罪的规定，不能成立犯罪，应依据民事法律处理类似纠纷。•例４，甲正在疯狂杀害妻子，警察Ｙ接报后赶到现场，但并未履行救助义务。县司法局长Ｄ因事率众人路过现场，也未组织他人救助被害妇女。如果认定警察Ｙ和司法局长Ｄ都构成玩忽职守罪是否违反罪刑法定原则？成立玩忽职守罪的前提是被告人有“职守”可供其“玩忽”，不存在相应职权的，即使其具有国家机关工作人员身份，也不可能构成本罪，这是合理解释刑法第三百九十七条的规定后必然会得出的结论。警察Ｙ因职务上的要求，有制止违法犯罪活动、救助被害人的义务。其在履行救助义务具有容易性、可能性的场合，拒不履行保护、救助义务，最后被害人死亡的，可以成立玩忽职守罪。但司法局长Ｄ的职责是司法行政事务的管理，其不负有制止犯罪行为的义务，也缺乏对抗罪犯的相应武器装备，所以，不存在救助被害人的“职守”，自然谈不上成立玩忽职守罪的问题。判定其构成犯罪，违反了罪刑法定原则。•例５，警察接到报案，称有人正在家中播放黄碟，即前往处理。在进入公民住宅后，强行搜查，事主Ｚ反抗，后警察以妨害公务罪对当事人刑事拘留。Ｚ是否构成犯罪？这是２００２年８月发生在陕西省延安市的“夫妻在家看黄碟案”。公安机关对案件的不当处理，使得此事很快轰动全国。在公安机关提请批准逮捕犯罪嫌疑人时，未获批准。在舆论对个别警察的不当行为的一片谴责声中，Ｚ被释放并获得公安机关的一定赔偿。警察的不当理解了刑法关于妨害公务罪的规定，从而错误解释了刑法，违反了罪刑法定原则。当事人Ｚ的行为，从表面上看像妨害公务，但是，实质上其并不成立妨害公务罪。问题的关键还不仅仅在于当时去的人是否是人民警察、是否表明了身份，而在于即使是真正的警察，即使其表明了身份，也不能任意进入他人的家庭进行搜查、扣押。对方在此场合反击的，是正当防卫，而不构成妨害公务。司法考试题•关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的？（2006年）A．罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则B．罪刑法定原则中的法不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法C．罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往D．刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。这种立法体例违反罪刑法定原则思考题•1、刑法基本原则的含义与作用•2、罪刑法定原则的含义与作用以及在新刑法中的体现•3、罪刑法定原则意义的辨证思考四、罪责刑相适应的原则•犯多大的罪，便应承担多大的刑事责任，法院也应判处其轻重相当的刑罚。•即重罪重判，轻罪轻判，罪刑相称，罚当其罪。•我国刑法第五条•“刑罚轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”