《商法》笔记

1《商法》笔记商法概念及其特征一、商法概念：商法：规范规范市场主体和商事交易的法律规范的总称内涵：商事，指的是营利性主体所从事的一切盈利性营业活动和事业的总称。它既包括一切商事交易活动（如商事主体、商行为），也包括与实现商事交易有关的各种事宜（如商业申请、登记等）。二、商法调整的商事范围：（1）固有商，即买卖商，指直接沟通生产者与消费者的媒介性财货交易经营活动；（2）辅助商，也称第二种商，指的是连接货物交易经营的中转、中介性经营活动，如仓储、保管、运送等和居间、行记、代办等；（3）第三种商，指的是与交易密切相关的生产制造、承揽加工，以及便利交易资金的融通和周转的经营活动；（4）第四种商，指的是与固有商有某种关联，甚至无关系而与第二、第三种商有一定联系的信息广告传播业和旅馆、保险、饮食、娱乐等活动。商业范围的理论概括：1、商流过程中所发生的交易关系。三方面：一是商品经营者与商品生产者之间的买卖关系，二是商品经营者与商品经营者之间的购销关系，三是商品经营者与消费者之间的买卖关系。2、物流过程中所发生的交易关系。3、资本流过程中发生的交易关系。4、商业服务过程中所发生的关系。仅指提供活劳动并获取报酬的行为。5、商业组织关系。6、商事管理关系。三、商法的特征（与民法相区别）：（一）经济意义的身份法：1、人格与身份是构建主体制度的基本素材；2、商法作为身份法，随着近现代民主政治的确立，只具有经济意义；3、“从政治上的身份到经济上的身份”；4、由于封建等级身份制度遗害至深，对此采取回避态度。（二）市场经济的技术法：1、商品经济与市场经济的区分；2、商法技术法的罗列。（三）举功倡利的营利法：1、趋利避害不仅是人之本性，而且是社会发展进步的原始动力；2、表现。（四）包含强制性规范的私法：21、政治国家与市民社会的两分；2、公私法划分的标准；3、评价。（五）具有国际性、求实性和速动性的国内法商法基本原则：1利润最大化原则：商法上的许多制度无一不考虑商事活动的营利性，商法有关技术性规定、维护商事交易确定、商事交易安全原则及保证交易简易迅捷之规定，实质上都是商法营利性原则的反映，都从不同角度反映了商法强调经济效益的价值取向。2效益与安全原则：指的是商法在规制商事交易过程中，对于安全与迅捷两个基本价值取向，应该善加平衡的法律要求。如何衡平，则是衡量一国商法立法技术的标准，当然应该从实践效果上判断。商法中的保障交易迅捷原则主要表现为交易简便性原则，短期时效原则和定型化交易原则；商事活动虽要求灵活、迅捷，但如果离开了交易的安全性，营利仍无法实现，此种灵活与迅捷即丧失意义。商法上对于交易安全之维护集中表现在商事交易条件的强制主义、公示主义、外观主义及严格责任诸方面。3协调互惠、交易平等原则：商法上的互惠性原则体现了商事交易的平等、公平、诚信、给付性特点的要求。.交易平等原则，即商事交易主体间的法律地位平等。4诚实信用原则在当事人之间的利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己事务的注意来对待他人利益，保证法律当事人都能得到自己应得的利益。在当事人与社会之间的利益关系中，诚信原则要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益而必须在法定范围内以符合其社会经济目的的方式行使权利。诚信原则调整后一种利益关系时集中体现在禁止权利滥用方面。5社会责任原则：即以道德色彩浓郁的公平观念作为判断商事活动是否公允、衡平标准的原则。商事活动的公正性原则要求对商事财产利益的衡平性与协调性，即商事主体应以公正为宗，对财产利益的获得与失去，应以对待给付为手段，使商事活动表现出利益互惠性。立法体例：（一）民商分立模式：1、概念：指的是基于民商同源但不同宗旨、不同立法技术，从而不同体的观念的支配，从而将商法典与民法典彼此两立的立法体例。2、采用理由：（1）商品经济（市场经济）的发展是民商分立的经济根源；3（2）商法有独特的调整对象是民商分立的理论基础；（3）商法有独特的调整方法是民商分立的准则依据；（4）从历史上考察民商法律制度早就存在分立；（5）现代各国民商法理论，一般均承认商事规范和民事规范在制度上存在若干差异点；（6）从当今世界商事立法的发展趋势看，主要是民商分立，而非民商合一。3、说明：现在主张民商分立的各国主要以商法典为基础，同时制定各种商事单行法（也称为“复合模式”）。（二）民商合一模式：1、概念：指的是以民商私法同理，特别是以民法的商法化作为根据，因而将民商统一立法的体例类型。采用的国家主要有瑞士、意大利（1942年转向）、瑞典、蒙古、我国台湾地区等。2、采用理由：（1）民商分立只是一个历史问题，中国则向来没有商人阶级；（2）因社会进步，合一有利于立法的进步（英国公司法）；（3）因世界交通，虽然商法具有国际性，但立法者尽可以酌量规定；（4）因立法趋势，英美两国均无特别商法典，却能称雄于世界；（5）因人民平等，推行民商分立实乃非将人民平等看待；（6）因编订标准，分立立法技术太过繁杂；（7）因编订体例，商法不能以总则贯穿其全体；（8）因民法与商法的关系，民法是一般私法，商法是特别私法，因此只需对一般法典化足矣。四、当代中国需要民商立法体例（一）实行民商分立，是加快实现市场经济战略发展目标的重要途径；4（二）实行民商分立，是进一步加快中华民族近代化步伐的有力杠杆；（三）实行民商分立，有助于中国传统文化的“创造性转化”；（四）实行民商分立，有助于中华民族整体素质的提高；（五）实行民商分立，有助于从根本上健全完善法制体系和实践。商法分类：（一）形式商法和实质商法：前者是指在民商分立的国家，专门以“商法典”命名的商法。在这些国家，还有根据商法典或者宪法的规定所制定的各种商事单行法，被视为商法的特别法。后者主要指民商合一的国家，没有形式上独立的商法典，但有规范商事关系的法律。这些规范存在于宪法、民法、经济法、行政法和诉讼法中，当然最主要还是各商事单行法。（二）广义商法和狭义商法：这种分类是对实质意义上的商法的进一步划分，前者是泛指调整商事关系的法律规范的总称，既包括国际商法又包括国内商法。后者则只是国内商法中的私法部分。商法的历史演进与现状商法的历史渊源一、商法的萌芽——古代贸易制度：（一）早期贸易法律制度的列举：早期贸易制度指的是10世纪以前存在的商业惯例和商事习惯法，主要是围绕集市的需要形成的集市交易惯例和集市管理法律制度。（二）古代教会法：总的来说，商业的崇尚营业取利和教会的崇尚修身寡欲是冲突的。但是，教会为商事活动提供了道德观念，如诚实信用、公平交易、恪守协议等，后来被法律吸收。（三）特点：1、形式上以逐渐形成的商事惯例为主；2、内容上主要调整集市管理；3、带有一定掠夺性和欺诈性，受君权、神权、教权限制；4、很强的国际性。二、商法的起源——中世纪商人法：中世纪商法的三大理论5○1．有限责任形式。康曼达展成为用于单一经营的合伙协议。根据合伙协议，一方合伙人提供资金，一方合伙人从事航行，在当时资金非常短缺的情况下，冒资金风险的合伙人通常可获四分之三的利润，而从事航行的合伙人通常仅获四分之一的利润。康曼达的一种变化形式是海上合伙。康曼达和海上合伙的合伙人的责任被限于他们最初投资的数额内，这种有限责任制度为后来出现的股份有限公司和有限责任公司奠定了基础。○2．商业信用。商业信用不仅表现为交易中形成的诚信观念，而且表现为商人在反复的、无数次的交易中创造的信用形式，这种形式最主要的就是信用票据具有无因性和流通性，即任何善意的以转让形式获得票据的持票人，都享有从出票人处无条件获得支付的权利。商人对信用票据的这种创设，促进了经济的发展，而经济的发展则又进一步促进了信用的发展。商人在交易实践中创造了诸多与信用票据相联系的各种法律制度。○3．自治运行机制。意思自治在中世纪商法中得到了充分体现。这种自治运行机制集中表现为自立、自律、自裁。即商人自己立法，按照交易的行为规则自我约束，对违法者由商人自己组成的法庭进行裁判，维护的是建立在诚信基础上的市场交易秩序。1、概说：中世纪商法指的是11至16世纪在欧洲，特别是地中海、亚得里亚海、波罗的海和北海沿岸，由于商业的复兴，一些自治城邦中普遍发展起来的商人法。2、中世纪商法部门化的标志（1）客观性：各种权利和义务变的更加客观、准确，而较少任意、模糊；（2）普遍性：各种权利和义务在地方适用中更加统一、更加普遍，而较少差异、也较少歧视；（3）权利的互惠性：程序上不强迫、欺诈或其他滥用任何一方意愿或认识的行为而交易，实体上不能使任何一方承受与他所得利益极不相称的代价，以及不能不正当的损害第三方的利益或一般的社会利益；（4）参与裁判制：商法一般由商人法官实施，并被看作商人阶层的相对自主权；（5）整体性：与商事关系相联系的各种权利义务逐渐被自觉看作是一种完整的法律体系——商法的组成部分；（6）发展性：整个商法体系处于一种演化过程之中，并表现为一种自主的发展。（三）中世纪商人法的基本特点：1、价值取向上坚持商人主义；2、法律渊源上以城市法、海商法、商业行会规约、商事法院裁判、商事习惯为主；3、内容上主要调整工商活动、商人资格的取得、商业合伙、商事代理、商品买卖、商业信用、商业票据、保险、商业帐簿等；4、具有很强的地域性和非成文性；5、教会法仍起着一定的作用。6三、商人法独立化的原因：（一）商人的践行，“为权利而斗争”、“赎买”观；（二）商业革命：欧洲资本流通范围和海外贸易急剧扩大，进出口商品结构、数量和贸易流转速度迅速增加，商业性质和经营方式发生革命性的变革（地理大发现、商业战争、价格战争）；（三）宗教改革：马丁?路德和加尔文，新教伦理的确立；（四）统一民族国家的形成：法国1673年《商事敕令》、1681年《海事敕令》，成为“近代商法的典范”。近现代商事立法近现代商事立法国家化、民族化、法典化一、大陆法系国家商事立法代表：（一）法国商法：1立法基点的客观主义：其一，这一立法体系强调商行为概念的基础作用，并试图依此确定商主体的范围、商法的适用范围和商法规则体；其二，这一立法体例强调商事主体资格对于商行为的依存性2发展与现状：第一，原法典大多数条款都已经废除或修改，特别是颁布了众多商事单行法；第二，在立法基点上，从单纯的客观主义转向折中主义；第三，加强对商行为的特别调控和专门规范。（二）德国商法：1基本内容：（1）立法基点的主观主义，又称“新商人主义”：其一，这一立法体系强调商事主体的资格确定，并将其作为商法适用的一般；其二，这一立法体系强调对商行为内涵的一般概括，并通过“营业”概念的引入，使之成为商人身份确定的基本标准；其三，这一立法体例强调商法中对一切商事关系具有普遍适用意义的基本规则的抽象，从而形成科学的“总——分”结构。（三）日本商法：1基本内容：（1）立法基点的折中主义：既重视主观，又重视客观二、英美法系商法：（一）英国商事法律制度的特点：1、法律渊源上表现为普通法、衡平法、制定法和习惯法的综合运用；2、理论上坚持贸易自由、契约自由原则；3、内容上以买卖法为中心；4、法律体制上的多样性，主要是因为历史原因，英格兰和苏格兰的差异；5、有独立的商事司法体系6、商事仲裁制度比较发达。（二）《美国统一商法典》：不是美国联邦国会立法，是民间立法，各州基本都采纳；立法体系不如大陆7法系严谨，注重效用。1体例：第一编总则，包括立法宗旨、解释、适用和一般定义；第二编买卖；第三编商业票据；第四编银行存款和收款；第五编信用证；第六编大宗转让；第七编仓单、提单和其他所有权凭证；第八编投资证券；第九编担保交易、帐单和动产契约买卖；第十编生效日期和废除效力。2宗旨：（1）使调整商事交易的法律更加简洁、明确并适应现代化要求；（2）使商业做法能通过习惯、行业惯例和当事人的协议不断获得发展；（3）使各州商事法律归于统一，但根本在于鼓励交易和促进交易的发展。3特点：（1）以商业交易为中心进行立法设计；（2）灵活适用；（3）较好的体现了当代商业的新要求；（4）有自身的哲学思想和理论基础（实证与功利）；商法的现代化趋势：（一）由商人本位——商行为本位——折中本位（新商人）发