2018年工程法规

：第一部分：建设工程基本法律知识1.1建设工程法律体系（1010P1）按一定标准和原则（调整社会关系性质的不同）划分为不同的法律部门。法律部门主要调整对象或者领域法规列举1宪法及宪法相关法法律基础，根本性、全局性的；重大事项、基本制度《宪法》、《立法法》《组织法》《选举法》2民法、商法民法是调整平等主体之间人身关系、财产关系的规范；商法是调整市场经济中商主体、商行为的规范《民法通则》《合同法》《侵权责任法》《物权法》《公司法》《招标投标法》等3行政法调整国家机关在行政管理活动中与相对人、监督主体之间的各种关系的规范（至少一方行政单位）《行政许可法》《行政处罚法》《行政复议法》《建筑法》《环评法》《城乡规划法》《城市房地产管理法》4经济法调整国家在协调、干预经济运行中发生的经济关系的规范《统计法》《税收管理法》《土地管理法》《标准化法》《审计法》《预算法》《反垄断法》《政府采购法》5社会法调整劳动关系；调整有关社会保障、社会福利《劳动法》、《劳动合同法》《安全生产法》《社会保险法》6刑法规定犯罪和刑罚《刑法》7诉讼与非诉讼程序法规定各种诉讼、非诉讼活动程序的法律（程序法）《民事诉讼法》《刑事诉讼法》《行政诉讼法》《仲裁法》1.1.2法的形式和效力层级（1012P3-6）★★★法的形式：法律创制方式、外部表现形式。四层含义：1、立法机关性质和级别2、法律规范外部表现形式3、效力等级4、地域效力.（效力等级问题—位高、权重、法力高）世界法律形式主要有：习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件（制定法）、国际惯例、国际条约等。我国法的形式是制定法。：1.1.2.1我国法的形式（1012P3-5）法的形式制定机关表现形式及示例发布可设置的处罚种类1宪法（典）全国人大《中华人民共和国宪法》不得抵触，否则无效2法律（狭义）全国人大、常委会（一般）《XX法》：《民法通则》《刑法》《合同法》；《建筑法》《招标投标法》《安全生产法》；主席令各种刑罚以及行政处罚（只有《刑法》可以设定刑罚）3行政法规国务院（中央政府、最高行政机关）《XX条例》：《建设工程安全生产条例》《建设工程质量管理条例》；总理令限制人身自由以外的行政处罚4地方法规、自治条例、省级、省会市、较大市的人大及其常委会《XX省/市XX条例》：《黑龙江省建筑市场管理条例》《上海市轨道交通管理条例》；人大主席团/常委会限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚5部门（部委）规章国务院组成部委、直属机构（具有行政主体资格的部门）《XX行业XX规定/决定/办法》《工程建设项目施工招标投标办法》《建筑业企业资质管理规定》；部门首长令细化上位法规定的行政处罚，设立警告、罚款的行政处罚6地方政府规章省级、省会市、较大市人民政府《XX地方规定/决定/办法》《北京市建筑工程施工许可办法》《上海市轨道交通运营安全管理办法》；人民政府细化上位法规定的行政处罚，设立警告、罚款的行政处罚1.1.2.2法的效力层级（1012P5-6）1、宪法至上2、上位法优于下位法3、特别法优于一般法（前提为“同一机关制定”）4、新法优于旧法（前提为“同一机关制定”）5、需要由有关机关裁决适用的特殊情况同一机关制定：新的一般法与旧的特别法之间冲突；由制定机关裁决。不同机关制定：（1）、部门规章之间、部门规章与地方政府规章冲突；由国务院裁决。（2）、部门规章与地方性法规冲突，由国务院提出意见，若国务院认为应该适用部门规章，应当提请全国人大常委会裁决。（3）、授权立法的法规（包括行政法规和地方法规）与法律规定不一致，由全国人大常委会裁决。6、备案和审查：1、备案：行政法规、地方性法规（含自治条例、单行条例）、规章应当在公布后的30日内，依照《立法法》的规定报有关机关备案。2、审查：对违宪或违背法律的规范性文件进行审查提出主体：国务院、中央军委、两高、省级人大常委会、全国人大专门委员会；其他机关、团体、公民审查对象：行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章审查主体：全国人大常委会法律后果：制定机关修改；全国人大常委会予以撤销1.1.3建设法律、行政法规与相关法律的关系（1013P6-9）建设法：调整国家机关、法人、非法人组织、公民在建设活动中产生的社会关系的法律规范的总称；由建设法律、行政法规为主体；与行政法、民法商法、社会法关系密切。1.2建设工程法人制度（1020P9-12）1.2.1法人应具备的条件（1021P9-10）法人概念法人：具有民事权利能力、民事行为能力，组织。与自然人相对应，是法律的“拟制人”。法人应具备的条件1、依法成立成立需经法定程序（批准、核准登记）2、有必要的财产或经费是其活动的物质基础，应与其经营范围或目的适应3、有自己的名称、组织机构和场所其中场所是确定管辖权的重要依据4、能独立承担民事责任本条是与非法人的其他组织区别的关键定代表人：是自然人；依法或章程行使职权；法人以其主要办事机构所在地为住所法人分类企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格-以营利为目的非企业法人行政法人有独立经费的，自成立之日起具有法人资格事业法人需要核准登记的，经核准登记，取得法人资格社团法人不需要的，成立起具有法人资格1.2.2法人在建设工程中的地位和作用（1022P10-11）地位：法人是大多数建设活动的主体（建设单位有可能不是法人）作用：法人是建设工程的基本主体确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离1.2.3企业法人与项目经理部的法律关系（1022P11-12）1、项目经理部：施工企业为完成某项施工任务而设立的组织、由项目经理以及管理人员组成、一次性有弹性的现场生产组织机构。设立：大中型施工项目应当设立，设立的，企业应当明确项目经理部的职责、任务和组织形式。2、项目经理：企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者是企业内部的岗位职务；“项目经理责任制”必须在企业制度的制约下运行。：3、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担1.3建设工程代理制度（1030P12-17）1.3.1代理的法律特征和主要种类注意：代理中有三方当事人：被代理人（本人）、代理人、代理关系涉及的第三人。1、代理的主要法律特征2、代理的主要种类代理种类产生依据主要特点典型示例委托代理被代理人的授权应明确代理人姓名、名称，代理事项、权限和期间建设单位委托监理单位对工程施工监理、委托律师代理诉讼、公司员工（法定代表人除外）代表公司的签约行为法定代理法律的直接规定全权代理未成年人或者精神病人（无限人）的监护人指定代理法院或者有关机关指定而产生常发生在诉讼中，全权代理父母双亡的未成年人侵权，法院在其均不愿意承担监护职责的祖父母、外祖父母中指定担任诉讼中代理人1.3.2建设工程代理行为设立和终止（1032P13-15）1、建设工程代理行为的设立2、代理行为的终止委托代理终止法定代理或者指定代理终止1、期满或者完成委托2、被代理人取消委托或者代理人辞去委托3、代理人死亡4、代理人丧失民事行为能力5、作为被代理人或者代理人的法人终止（组织）1、被代理人取得或者恢复民事行为能力2、被代理人或者代理人死亡3、代理人丧失民事行为4、有权机关取消指定5、双方关系监护关系消灭（如离婚、解除收养关系）1代理人必须在代理权限范围内实施代理行为代理人要有独立意思表示，否则不是代理2代理人应当以被代理人的名义实施代理行为3代理行为必须具有法律意义即产生法律后果4代理行为的法律后果归属于被代理人代理人的行为法律上视为被代理人的行为1、不得委托代理的建设工程活动法定或约定由本人实施的民事法律行为不得代理例如：建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自为2、须取得法定资格方可代理一般代理行为，对代理人资格无要求；如：诉讼代理人代理人必须具备法定资格；如：建设工程施工项目的招标代理、委托监理等3、民事法律行为的委托代理应明确代理人姓名、名称，代理事项、权限和期间；授权不明，代理人和被代理人承担连带责任；：注意：被代理人发生3、4的情况不必然终止注意：在法定、指定代理下，被代理人必是无限人；3、建设工程代理行为的终止（主要是委托代理终止中1、2、5的情形）1、代理期间届满或代理事项完成2、被代理人取消委托或代理人辞去委托通知到对方即生效，无须对方同意造成对方损失要赔偿，除非己方无责任3、作为被代理人或代理人的法人终止1.3.3代理人和被代理人的权利、义务及法律责任（1033P15-17）1、代理人应当在代理权限内以被代理人名义实施代理行为2、转托他人代理（复代理）：当事先取得被代理人的同意（紧急情况下为了保护被代理人的利益情况除外）3、无权代理、表见代理与默示授权特殊情形产生原因或构成要件法律后果无权代理无权：自始未授权1、被代理人追认，转化为有权代理2、被代理人拒绝，行为人承担责任越权：超越授权范围超期：期满后继续代理表见代理第三人有相信有权代理的理由或事实1、无权代理，但代理行为有效，即：被代理人须向第三人承担责任2、被代理可向行为人追偿本人存在过失相对人善意（善意即不知情）默示授权本人知道他人以本人名义实施民事行为，不作否认表示的，视为同意视为以默示的特殊授权方式，授予行为人代理权【备注】1、表见代理本质上是无权代理，但为保护善意第三人而要求被代理人对第三人承担责任的法律规定2、表见代理中“有相信有权代理的理由或事实”一般是指行为人持有被代理盖章介绍信、空白盖章合同书等足以使第三人相信其有代理权的情况。4、不当或者违法代理行为的法律责任不当或违法行为责任承担后果1、授权不明被代理人、代理人承担连带责任2、损害被代理人利益代理人不履行职责致使被代理人损失，代理人承担民事责任与第三人恶意串通损害被代理人利益，代理人与第三人负连带责任3、第三人故意行为第三人明知（即恶意）行为人无权代理，与之实施民事行为，给他人造成损害，负连带责任4、代理事项/行为违法代理人明知被代理人委托事项违法，负连带责任被代理人明知代理人的代理行为违法不反对，负连带责任：1.4建设工程物权制度（P17-22）1.4.1物权的法律特征和主要种类（P17-19）1、物权：权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。2物权种类物权种类所有权（自物权）最完全的物权，他物权的产生的基础权能：占有、使用、收益、处分（核心）客体：动产、不动产、知识产权、财产权利用益物权（他物权）客体为动产、不动产；支配的是物的使用价值建设用地使用权宅基地使用权土地承包经营权地役权担保物权（他物权）客体为动产、不动产、权利；支配的是物的交换价值抵押权-客体：动产、不动产；不转移占有；意定质权-客体：动产、财产权利；转移占有；意定留置权-客体：动产；需合法占有；法定1.4.2土地所有权、建设用地使用权和地役权（P19-20）1、土地所有权我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有（国家所有）和劳动群众集体所有。城市市区土地属于国家所有，农村和城郊土地除由法律规定属于国家所有外，属于农民集体所有。全民所有土地由国务院代表国家行使；农民集体所有土地由本集体经济组织成员承包经营。2、建设用地使用权概念为建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用国有土地的权利（占有、使用、收益）设立对象地表、地上、地下；新设立的不得损害既有用益物权方式出让：经营性用地，有期限，要出让金；应当招标、拍卖竞价出让划拨：严格限制其用途，无期限，无出让金登记建设用地使用权自登记时设立变动流转可以流转，条件：1、书面合同，不逾期；2、变更登记；3、房地一起动续期住宅自动续期，非住宅按照法律规定消灭出让人办理注销登记，登记机构收回建设用地使用权证书物权特征债权特征支配权-直接支配债权是请求权-要请求债务人履行绝对权-对世权，权利人外均为义务人债权是相对权-义务人为特定的债务人财产权-包括财产利益债权可以是财产权（益）和非财产权益排他性-一物之上的物权不能相互冲突债权可以并存：3、地役权概念1、为自己不动产的便利或提高效益按照合同约定，利用他人不动产的权利。2、性质：当事人自行约定的用益物权；3、例如：为更好浇灌自己土地（需役地），在他人土地（供役地）建造引水渠设立1