劳动合同法与

1中國《勞動合同法》落實與對策SunnyWong黃漢龍先生LL.B.M.Phil.,中國商業法律顧問兼香港大學專業學院客席講師2勞動法與配套行政法規、實施細則1995年1月1日開始實施「勞動法」第一部全面性完整而且位階最高的規範勞僱雙方之法律《勞動法》正式確立了勞動合同制度「勞動法」的許多條款都是概略性敍述地方政府根據「勞動法」制定實施細則以符合地方需要「勞動法」明顯地偏向職工,第12章法律責任一章中:追究用人單位的條款有13條追究勞動者責任的只有2條3勞動合同法立法《中華人民共和國勞動合同法》（以下稱《勞動合同法》）2007年6月29日，由十屆全國人大常委會第28次會議審議通過，並由國家主席頒佈。2008年1月1日起施行。《中華人民共和國勞動合同法實施條例》2008年9月18日起施行。4勞動合同法的適用範圍境內的企業個體經濟組織民辦非企業單位國家機關事業單位社會團體與勞動法規定的適用範圍是一致的5合同訂立及對策第10條規定，建立勞動關係，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關係，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。第82條規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。第14條第3款規定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。6WTOandOpeningofDomesticMarketWhydoesChinawanttojointheWTO?Widerassesstoworldmarket.Topromotedomesticmarketreform.TojoinaheadofTaiwan.ToriditselfoftheannualreviewofmostfavourednationstatusbytheU.S.government.7合同訂立及對策先訂合同後用工，最遲必須在一個月內訂立合同；勞動合同終止後，勞動者仍在用人單位繼續工作的，也應當在一個月內訂立合同；勞動者拒不簽訂勞動合同的，保留相關證據。8勞動合同的必備條款《勞動合同法》與《勞動法》有關規定相比，增加了部分必備條款:用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人，勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼等條款工作地點條款工作時間和休息休假條款社會保險條款職業危害防護的條款9勞動合同的必備條款《勞動合同法》與《勞動法》有關規定相比，取消了部分必備條款:（1）勞動紀律條款（2）勞動合同終止的條件條款明確只有符合法定情形合同才能終止（3）取消了違反勞動合同的責任條款只有在依法約定的培訓服務期以及競業限制條款中，用人單位才能與勞動者約定違約金。10勞動合同必備條款及對策未載明必備條款的需承擔法律責任勞動合同文本未載明勞動合同必備條款或者未将勞動合同交付勞動者，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。11勞動合同約定條款及對策約定條款有利于保護用人單位的利益試用期、培訓、保密、競業限制、違約金條款、離職工作交接條款；約定已經向勞動者公示的條款；約定解除或終止勞動合同書面通知的送達條款；可約定因勞動者不能勝任工作被調整工作崗位的，工資會按照調整的崗位适當的調整，崗變薪變條款。5、哪些情況下勞動合同無效勞動合同法第26條規定勞動合同無效或者部分無效的幾種情形：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；比如勞動者提供虛假學曆證明，合同可能因欺詐而無效；（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；如勞動合同中約定“用人單位有權根據生産經營變化及勞動者的工作情況調整其工作崗位，勞動者必須服從單位的安排”，此約定因排除勞動者權利無效。（三）違反法律、行政法規強制性規定的。與16歲以下未成年人簽訂合同，合同違反法律強制性規定而無效。6、無效勞動合同的法律後果（1）勞動合同被确認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬确定。（2）勞動合同被确認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任。二12勞動合同無效及對策第26條規定合同無效或者部分無效：以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；如勞動者提供虛假學曆證明，合同可能因欺詐而無效；用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；如勞動合同中約定“用人單位有權根據生産經營變化及勞動者的工作情況調整其工作崗位，勞動者必須服從單位的安排”違反法律、行政法規強制性規定的。與16歲以下未成年人簽訂合同13勞動合同無效及對策無效勞動合同的法律後果勞動合同被确認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬确定。勞動合同被确認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任。14勞動合同的期限《勞動合同法》延續了《勞動法》三種合同期限類型規定:固定期限勞動合同無固定期限勞動合同以完成一定工作任務為期限引導用人單位與勞動者訂立更長期限的固定期限勞動合同以及無固定期限勞動合同15勞動合同的期限《勞動合同法》與《勞動法》不同的新規定：固定期限勞動合同期滿終止，用人單位應當依法向勞動者支付經濟補償金。(用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形除外)裁減人員時，應當優先留用與本單位訂立較長期限固定期限勞動合同以及無固定期限勞動合同的勞動者。16勞動合同的期限《勞動合同法》與《勞動法》不同的新規定：在法定情形下，如果勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。（1）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；（2）用人單位初次實行勞動合同制度，勞動者在該單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（3）連續訂立二次固定期限勞動合同，續訂勞動合同的。17無固定期限條款及對策用人單位違反規定不訂立無固定期限勞動合同的自應當訂立無固定期限合同日起每月支付二倍的工資訂立合同前，建議書面徵詢訂立哪種類型的合同。如勞動者同意訂立固定期限勞動合同或主動提出訂立固定期限勞動合同的，用人單位一定要保留勞動者同意的書面證據。18勞動合同試用期試用期是用人單位與勞動者在勞動合同中協商約定的對對方的考察期。《勞動合同法》延續了《勞動法》有關試用期的一些規定:試用期屬於勞動合同的約定條款試用期包含在勞動合同期限之內試用期最長不得超過六個月19勞動合同試用期《勞動合同法》與《勞動法》不同的新規定：合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。20勞動合同約定的試用期規定勞動者在試用期的工資不得低於本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十不得低於用人單位所在地的最低工資標準試用期解除勞動合同，應當向勞動者說明理由。21試用期條款及對策單獨簽訂試用合同或勞動合同僅約定試用期的試用期不成立，該期限為勞動合同期限。違法約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；已經履行的，以勞動者試用期滿月工資為標準支付賠償金。根據《勞動部辦公廳關於試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函》規定對勞動者出資技術培訓，試用期內依法解除合同的，用人單位不得要求勞動者支付培訓費用。22勞動合同約定違約金勞動合同約定用人單位或者勞動者違反了勞動合同時，應支付的賠償金。用人單位與勞動者可以在不違法的前提下自由約定違約責任。對於約定由用人單位承擔的違約金，《勞動合同法》沒有作出禁止性規定。23約定違約金及對策用人單位可在兩種情形約定由勞動者承擔違約金：(1)在培訓服務期約定中約定違約金用人單位為勞動者提供專項培訓費用，約定服務期;勞動者違反約定，應當按照約定向用人單位支付違約金;違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用違約金不得超過服務期尚未履行部分分攤的培訓費。24約定違約金及對策(2)在競業限制約定中約定違約金約定保守用人單位的商業秘密和知識產權相關保密事項約定競業限制給予經濟補償勞動者違反競業限制約定，應按照約定支付違約金。限於高級管理、技術人員和其他有保密義務的人員。競業限制的範圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定。在解除或者終止合同後，自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。25勞動合同的履行和變更《勞動合同法》著重強調了三方面:用人單位應當按照約定及時足額支付報酬拖欠報酬的，勞動者可以向法院申請支付令用人單位不得強迫勞動者加班。安排加班的，應當按照有關規定支付加班費。勞動者對用人單位違章指揮、強令冒險作業有權拒絕，不視為違反合同，有權檢舉和控告。26勞動合同特殊情形下的履行用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行。用人單位與勞動者應當從形式上變更勞動合同，但是，沒有從形式上變更勞動合同的，原勞動合同也應當繼續履行。用人單位發生合併或者分立等情況，原勞動合同繼續有效，勞動合同由承繼其權利義務的用人單位繼續履行。27勞動合同解除和終止合同法定解除與約定解除用人單位解除勞動合同的條件勞動者解除勞動合同的條件勞動合同終止的條件28勞動合同的解除《勞動合同法》延續了《勞動法》關於勞動合同解除分類及基本原則的規定，即勞動合同解除分為:合同當事人協商一致解除符合法定情形解除勞動合同勞動者單方解除用人單位單方解除29勞動者單方解除及對策《勞動法》規定分為兩種類型:提前三十日以書面形式通知用人單位解除勞動合同隨時通知用人單位解除勞動合同兩種類型以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，不需事先告知用人單位。30勞動者隨時通知解除及對策《勞動合同法》對此作了補充：用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護的；用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；勞動合同無效的；勞動者在試用期內可以隨時通知用人單位解除勞動合同，變更為勞動者在試用期內可以提前三日通知用人單位解除勞動合同。31用人單位過失性辭退在試用期間被證明不符合錄用條件的嚴重違反用人單位的規章制度的嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的勞動合同無效的依法追究刑事責任的32非過失性解除及對策《勞動法》規定：勞動者患病或者非因工負傷，醫療期滿後，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的。33非過失性解除及對策《勞動合同法》延續了《勞動法》規定借鑒一些國家和地區實行的代通知金制度，增加規定了用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者解除勞動合同的替代方式。即在符合以上三種法定情形時，用人單位可以:提前三十日以書面形式通知勞動者本人以額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同34非過失性解除及對策避免違法解除風險醫療期滿後不能從事原工作，應先另行安排工作；不能勝任工作的，需先培訓或調崗；客觀情況發生重大變化的，需先變更。選