跨国银行并表监管实施的法律问题

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题跨国银行并表监管实施的法律问题——兼评国际商业信贷银行的倒闭蔡奕副研究员内容提要:国际商业信贷银行(BCCI)的倒闭，是20世纪末在国际金融界引起巨大反响的事件，当时被称为是“世界金融史上最大的丑闻”。导致BCCI被关闭的因素很多，其中的主要原因之一是母国并表监管的缺位和不得力。事件虽已过去十年，但事件所折射出的并表监管实施中的诸般问题，并未从根本上得到解决，仍在时时威胁着国际金融体系的稳健与安全。故本文以史为鉴，结合BCCI案例，剖析跨国银行母国并表监管实施中存在的法律问题。一、母国的确定跨国银行母国对其海外就行使并表监管权的法理依据是属人管辖原则，因而跨国银行国籍的认定与跨国银行母国的确定具有密切的联系。依据传统国际法，确定法人国籍的标准主要有三种：1、依成立地(或登记地)法律确定。根据英美法的传统观念，一个团体的本国就是该团体按照其法律而成立(组成法人的法律)的那文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题个国家。以此标准确定法人国籍的主要理由是：合法性是法人开展活动的前提条件，法人的股东、财产、经营部门诸要素须经成立国法律的甄别审核之后，法人方可登记设立。从这个意义上说，法人的法律人格是由其成立国赋予的，相应地法人的国籍也应从属于其成立国的法律。2、控制原则。依据该原则，一个团体具有对它施加优势影响的那些国民的国家的国籍。在第一次世界大战之后，这个原则被国际仲裁实践频仍适用。控制因素通常表现为资本控制，在特殊情形下，技术、人员、信息等事实上控制(defactocontrol)也可成为判定法人国籍的依据。3、主营业地或管理中心所在地标准。即以法人主营业所或实际管理中心所在地为依据来确认法人的国籍。采取这种标准多出于控制贸易或实施相关税收协定的特定目的，实践中并未被普遍采用。以上仅是传统国际法确定法人国籍的一般标准，具体到跨国银行母国的确定，在BCCI事件爆发之际，世界范围内并没有明确统一的判定标准。BCCI没有确定的母国承担并表监管责任，这是导致其覆灭的核心原因之一。BCCI是一个结构复杂的金融集团。该集团的控股公司为国际商业信贷银行控股公司(BCCIHoldings)，其注册地在卢森堡，主要业文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题务所在地却为伦敦，两个子公司分为BCCI.S.A和BCCIOverseas,前者在卢森堡注册，在15个国家设有47家分行和2家全资子行，后者在开曼群岛注册，在28个国家设有63家分公司。BCCI其它全资子公司或联属企业，大约在30个国家设有255家银行机构，包括办事处、信贷机构、财务公司等。此外，BCCI还有两家重要的关联企业，它们是在开曼群岛注册的ICICOverseas和ICICHoldings，它们虽然不是BCCI控股公司的子公司，但与之有密切关联。BCCI母公司及两个主要子公司均在卢森堡注册成立，从成立地标准看，对BCCI承担并表监管责任的国家应为卢森堡。但实际上，BCCI98%以上的业务均在卢森堡之外进行，其主营业所与管理中心早已迁往开曼群岛等离岸金融中心。依据主营业地或管理中心标准，似乎应由开曼群岛等主营业地承担母国并表监管责任。如此，使得对BCCI的母国并表监管陷入一个尴尬的境地：BCCI的登记成立地卢森堡认为“对于一个98%以上的活动处于其管辖范围之外，并且其它国家监管当局不承担母国并表监管责任的银行集团，由卢森堡承行使充分的统一监管是不可能的”，[1]实际上，早在80年代后期，卢森堡监管当局就承认无力对BCCI进行有效监管，要求将其子公司BCCI.S.A迁往其它国家注册;[2]而作为其主营业地和管理中心的其它国家，或是本身离岸金融中心的地位使其欠缺并表监管的积极性(如开曼群岛)，或是缺乏作为母国的有效依据难以取得其它国家的配文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题合与支持(如英国)，致使始终未能有一个确定的母国对BCCI实行并表监管，即便是嗣后英国、法国、卢森堡和开曼群岛成立专门的“监管者联盟”(collegeofregulators)也无济于事。母国的缺位与并表监管的不力直接导致BCCI欺诈交易盛行，负债累累，最终走向覆灭的命运。BCCI暴露出的母国确定标准问题，引起国际社会的极大关注。各监管当局纷纷改弦更张，颁布具体的母国确定标准，以明晰对跨国银行的母国监管责任，逐渐形成两套较为成熟的准则：一是欧盟所普遍实行的发证标准;另一类是巴塞尔委员会所推荐的“控制利益”标准。欧盟的发证标准，可简要概括为“谁发证，谁监管”，即由发给跨国银行许可或执照的欧盟成员国主管当局承担并表监管责任。发证标准，实际上是一种变相的成立地(或登记地)标准，它以颁发许可证或执照作为银行成立的标志，并以此确定银行的母国监管当局。1992年4月6日，欧共体委员会通过了《关于并表基础上的信用机构监管指令》(以下简称《并表监管指令》)，并于1993年1月1日生效。该指令第4条详细阐释了确定母国监管当局的发证标准：[3]文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题(1)在母公司是一家信用机构的情况下，由发给其许可证的主管当局(即该母公司总部所在国的监管当局)承担并表监管责任。(2)若一信用机构的母公司为金融持股公司，则仍由发给该信用机构许可证的成员国行使并表监管责任。据此，若一家法国银行持股公司的英国子行获准在英国营业，则承担并表监管责任的机构不是法国央行，而是英格兰银行。英格兰银行将负责审查包括银行持股公司在内整个银行集团的表内外业务。此项规定意在加重发牌机关的监管责任，发牌机关不仅要对申请发证的信用机构进行实质审查，而且要对包括银行持股公司在内的整个银行集团的风险和资质进行全面的考量。(3)如果在一个以上成员国内获得许可的信用机构拥有一个共同的金融持股母公司，且在金融持股公司的成立国内设有信用机构，则并表监管应由在金融持股公司成立国内向信用机构颁发营业许可的主管当局实施。据此，若在上述事例中法国银行持股公司还拥有一家法国子行，则并表监管责任将由法国监管当局而非英格兰银行实施。(4)如果在第(3)种情况下，金融持股公司在其成立国内未设立信用机构，那么有关成员国的监管当局(包括该金融持股公司的成立国)得努力达成一项关于它们中谁将承担母国并表监管责任的协议。倘若无法达成这样的协议，则并表监管将由拥有最大资产负债额的信用机文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题构的主管当局实施;如果两个或两个以上信用机构的最大资产负债额持平，那么并表监管将由最先获得许可的信用机构的主管当局实施。(5)如果成员国有一个以上监管机关负责信用机构和其它金融机构的审慎监管，那么它必须采取必要措施以协调各机构的监管关系。巴塞尔委员会推荐的“控制利益”标准，实际上早在1979年《银行国际业务的并表监管》文件中就已提及，只是在BCCI事件后加以重述和修缮而已。“控制利益”(controllinginterest)标准，实际上是一种特殊的控制主义，它以控制利益为联结纽带，要求母国必须对母行及母行具有控制利益的海外机构的含风险资产进行合并监管。“控制利益”标准契合许多英美法系国家的在法人国籍认定上的“控制主义”传统，因而为美国等英美法国家所参照适用。巴塞尔委员会认为，跨国银行海外分行的监管中母国的认定不会产生太多的问题，因为其与总行之间的非独立法律关系是显而易见的，相应地总行对其具有法定的控制利益，因此由总行所在国承担并表监管责任是理所当然的。[4]问题主要出在外国子行(ForeignSubsidiary)、参股银行(Participation)和合资银行(jointventure)上。这类机构与分行存在着本质的区别：(1)此类机构在法律上与母行完全独立，是东道国法人;(2)它们受东道国法律的约束，接受东道国的属人监管。但对母文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题国而言，此类金融机构同样会影响母行的借贷能力和清偿能力，若忽视对上述机构的监管，则所谓的并表监管将是不全面不完善的。因此巴塞尔委员会要求母国的并表监管必须充分涵盖上述机构。其中，对于全资子行(wholly-ownedsubsidiary)和控股子行(majority-ownedsubsidiary)的共识是比较明确的，母行对此类机构存在着类似分行的资本控制关系，因而其母国应为母行的所在地国。对于少量参股的银行(minorityparticipation)以及合资行，由于没有一家母行对其具有“控制利益”，因而没有任何单一母国可对其行使并表监管责任。在此情形下，巴塞尔委员会的底限主要是要求母行保有与其所参与股份比例相适应的资本充足率。虽然有些成员国主张由各监管当局按照母行参与比例(prorata)确定其并表监管责任，但这是违背并表监管的本意和巴塞尔委员会的原则精神的。1992年巴塞尔委员会发布的《对银行集团及其跨境机构的最低监管标准》中明确指出，只能由一个监管者来承担母国并表监管责任，不允许在此问题上作出任何自行安排。因此，像BCCI案件中英、法、卢、开曼群岛等国组成的监管联盟是不允许的，在实践中也容易因并表监管责任的分配造成不必要的推诿和拖沓。例如在BCCI事件后，英格兰银行总裁在英国财政与公务员委员会作证时，认为英格兰银行没有及早对BCCI采取行动的主因之一是卢森堡监管当局的不配合。[5]为此，巴塞尔委员会多数成员国同意对此问题进行个案处理，主要是考文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题虑母行对上述银行的有效控制程度和管理参与程度来确定相应的承担并表监管责任的母国。虽然有了一些比较成熟的母国确定标准，但短期内要将各国迥异的实践统一起来并非易事，因而世界范围内关于跨国银行并表监管权的积极冲突和消极冲突仍将在一定时期内存续着。银行监管者要保证跨国银行的安全稳健经营，避免BCCI的悲剧重演，就必须在既有的框架下以积极姿态努力探求监管合作的新途径。笔者认为，在此问题上欧盟的实践值得借鉴。对跨国银行并表监管的积极冲突(即有两个以上国家认为其是跨国银行母国的情形)和消极冲突(即各相关国家均不认为其是母国而不愿意承担并表监管责任的情形)，首先可由各相关国家进行平等协商，议定一国作为母国实施并表监管;如果无法达成这样的共识，则应由跨国银行主营业地(或管理中心地)承担并表监管责任;如果有两个以上的主营业地(或管理中心地)，则应参考发证标准，由先获颁营业许可证的信用机构的主管当局实施并表监管。无论是处理积极冲突，还是消极冲突，各监管当局均应积极、主动，力戒推诿和拖沓，以免贻误监管时机，酿成难以控制的危机。只有各监管者(尤其是离岸金融中心的监管者)以协同合作的态度参与对跨国银行的并表监管，才能在缺乏统一标准的情况下保证全球各跨国银行均受到来自母国的有效并表监管，以免重蹈BCCI事件中各监管者各自为政，各行其是，最终招致“监管落空”的覆辙。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题二、并表监管与金融隐秘权的冲突金融隐秘权(RighttoFinancialPrivacy)，是指银行拥有保守客户金融信息之隐秘性的权力与职责。金融隐秘权是银行生存与发展的生命线，是维系客户与银行之间信任关系的纽带。早在银行业萌芽阶段的金融立法，如1593年意大利银行规章和1619年德国银行规约中，就已颁布了有关强制银行保守客户秘密的条款。[6]现今各国银行法均有银行保密的强制性规定，有些国家还将其上升为国家经济主权和经济安全问题，不容突破，有些国家甚至规定，泄露客户秘密的金融从业者须承担刑事责任。[7]其中，各离岸金融中心(如巴哈马、拿骚、开曼群岛、巴林等)的银行保密法规最为严厉，这些严刑峻法在保障客户资料及存款安全的同时，往往也掩盖了违法犯罪行为的踪迹，给有关当局的监管取证造成了极大困难。人们普遍认为，当年各监管当局对BCCI监管乏力的