第七章 行政诉讼法律适用

行政诉讼的法律适用一．概述行政诉讼法律适用，是指人民法院在审理行政案件的过程中，按照法定程序具体运用法律、法规或规章中的行政法规范审查具体行政行为的合法性并作出相应裁判的活动1、行政诉讼中法律适用的主体是人民法院。2、行政诉讼中的法律适用属于第二次适用法律。3、行政诉讼中的法律适用，解决的是被诉具体行政行为是否合法的问题。4、行政诉讼中的法律适用，有最终的法律效力。5、法律适用的范围限于法律、法规和规章。二、行政诉讼法律适用的特征（一）范围《行政诉讼法》第52条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据”，其他任何机关制定、发布的规范性文件，都不能作为审理行政案件的依据。根据《行政诉讼法》的规定，规章不是依据而只是“参照”三．行政审判的“依据”（二）行政审判依据的种类（一）法律（二）行政法规（三）地方性法规（四）自治条例、单行条例（三）行政审判“参照规章”的涵义《行政诉讼法》第53条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”《行政诉讼法》规定的参照规章，既不能理解为无条件地适用规章，也不能理解为一律拒绝适用规章。对符合法律、行政法规规定的规章，人民法院审理行政案件时应当承认规章的效力，对不符合或者不完全符合法律、行政法规规定的规章，人民法院不应承认其效力。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。行政审判“参照规章”的原因第一，规章都是由行政机关制定的，而执行规章的又是行政机关自己。第二，因制定主体的行政性、多层次性，制定程序的简易性和立法技术的欠缺性，规章在性质、内容、法律地位和效力等级等方面与法律法规存在着明显的差距。第三，规章虽然存在这样那样的问题，其效力也低于法律、法规，但它们毕竟是法定的国家行政机关依法制定的，是我国法律体系的组成部分。行政审判“参照规章”的具体规则第一，人民法院在审理行政案件时对规章的具有选择适用权第二，人民法院参照规章的前提是审查规章，通过审查确定规章的合法性，从而决定参照与否和是否适用第三，人民法院经审查，认定相应规章合法，该规章即与法律、法规一样具有法律效力例题1：根据《行政诉讼法》第53条的规定，法院审理行政案件参照规章。对此正确的理解是：A．对符合法律、法规规定的规章，法院要参照审理B．对不符合或不完全符合法律、法规原则的法院可以灵活处理C．在无直接的法律、法规根据时，以是否确实在其法定职权内，遵循法定的制定程序为标准，确定适用与否D．对规章应以是否符合宪法精神、有利于经济发展和人民利益为标准，确定适用与否（四）行政法规范在行政复议和审判中的共同点法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例既是行政复议中可适用的法律依据，也是行政审判中可适用的法律依据，这是行政复议与行政审判在法律适用依据方面所具有的共同点（五）行政法规范在行政复议和审判中的不同点在行政审判中，规章处于“参照”地位，在行政复议中规章则处于依据地位。行政规章从总体上说，对人民法院不具有拘束力。行政规范性文件，在行政复议中处于参照地位，而在行政审判中既不能作为依据也不能作为参照。四.行政审判处理法律规范冲突的规则行政审判中处理法律规范冲突的选择适用规则，是指人民法院在审理行政案件的过程中，发现行政法规范冲突的情况下，为正确判断具体行政行为的合法性而选择应该适用的行政法规范解决行政争议所应遵守的法律规则。法律规则冲突的类型同一位阶法律——不一致不同位阶法律——相抵触总体的处理标准调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突的，一般情况下应当按照立法法规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范。冲突规范所涉及的事项比较重大、有关机关对是否存在冲突有不同意见、应当优先适用的法律规范的合法有效性尚有疑问或者按照法律适用规则不能确定如何适用时，依据立法法规定的程序逐级送请有权机关裁决。(一)层级冲突及其处理规则层级冲突又称为纵向冲突，是指不同效力等级的行政法规范之间因规定的不一致而产生的法律适用冲突。行政审判中处理层级冲突时，应选择适用效力等级较高的行政法规范。法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的，人民法院在适用时应当区分下列情形：实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用；因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用；实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用。(二)同级冲突及其处理规则同级冲突又称为横向冲突，是指效力等级相同的行政法规范之间因对同一事项的规定不一致而产生的法律适用冲突。同级法律冲突，我们按照特别法优于一般法，新法优于旧法的原则办理。如果上述原则不能解决的，《立法法》第85条和第86条作了申请裁决的规定。第八十五条法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。第八十六条地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：（一）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；（二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；（三）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。例题2：李某在某特区打工时被机器轧断手臂，就赔偿问题与企业发生争议起诉至法院。根据该特区依据全国人大授权制定的地方性法规，李某只能得到20个月工资的赔偿额，而根据该特区所在省的地方性法规，他可以得到25个月的赔偿额。法院应如何处理本案?A．直接依据省地方性法规审理判决此案B．直接依据特区地方性法规审理判决此案C.提请全国人大常委会作出裁决后审理判决此案D．提请国务院作出裁决后审理判决此案特别规定与一般规定的适用关系法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，人民法院原则上应按照下列情形适用：新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定；新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的，人民法院应当中止行政案件的审理，属于法律的，逐级上报最高人民法院送请全国人民代表大会常务委员会裁决；属于行政法规的，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决；属于地方性法规的，由高级人民法院送请制定机关裁决。3.部门规章与地方政府规章的选择适用部门规章与地方政府规章之间对相同事项的规定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形适用：(1)法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用；(2)尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对属于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等事项作出的规定，应当优先适用；(3)地方政府规章根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用；(4)地方政府规章对属于本行政区域的具体行政管理事项作出的规定，应当优先适用；(5)能够直接适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决。例题3：人民法院审理行政案件过程中，发现地方规章与部门规章不一致时，应当选择下列哪种做法?A．由受理该案的人民法院送请上级人民法院裁决B．由最高人民法院送请国务院作出解释或裁决C．由受理该案的上级人民法院送请权力机关裁决D．由受理该案的人民法院的同级权力机关解释或作出裁决4.部门规章的冲突国务院部门之间制定的规章对同一事项的规定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形选择适用：(1)适用与上位法不相抵触的部门规章规定；(2)与上位法均不抵触的，优先适用根据专属职权制定的规章规定；(3)两个以上的国务院部门就涉及其职权范围的事项联合制定的规章规定，优先于其中一个部门单独作出的规定；(4)能够选择适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决。关于新旧法律规范的适用规则根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：(一)法律、法规或规章另有规定的；(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。例题4：法院在审理行政许可案件后查明，被诉行政机关在旧的法律规范实施期间，无正当理由拖延审查行政许可至新的法律规范实施，此时法院该以何种法律为依据进行审理？A.按照法不溯及往原则，一律适用旧法B.如果适用新的法律规范没有不利于申请人的应该以申请人提出行政许可申请后实施的新的法律为依据C.如果适用新的法律规范不利于申请人的，以旧的法律规范为依据D.按照实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定的原则，由法院选择适用例题5：关于行政诉讼中的法律适用问题，下列说法正确的是？A.与对法律、法规的“依据”适用不同，法院对规章的“参照”适用，意味着法院可以有条件的适用规章，B.规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释，人民法院审理行政案件时应当参照适用C.与其他规范性文件不同，规章在符合法律、法规的情况下人民法院必须参照适用D.部委规章和地方政府规章就同一事项规定不一致的，法院应当中止行政案件的审理，逐级上报最高院送请国务院裁决三、区际冲突、区域冲突及其处理规则（一）区际冲突及其处理规则（二）区域冲突及其处理规则（一）区际冲突及其处理规则区际冲突是指一个主权国家不同法域的行政法规范之间因规定不一致而产生的法律适用冲突。从学理上看，可选择适用作出行政行为的行政主体所在地法，或者选择适用法院所在地法。（二）区域冲突及其处理规则区域冲突是主权国家内没有隶属关系的行政区域间的行政法规范因对同一事项规定不一致而产生的法律适用冲突。区域冲突可供选择的处理规则第一，选择适用本行政区域的行政法规范第二，选择适用公民、法人或其他组织的行为地第三，选择适用行为人户籍所在地法、居所地法或法人成立地法。第四，选择适用不动产所在地法。第五，选择适用执法机关所在地法。