2017司法考试笔记整理(刑法)

2017年司法考试笔记整理——刑法宋杰考点一：刑法的基本原则命题要点一：罪行法定原则与社会主义法治理念的关系1.《刑法》第63条第2款规定，没有减轻处罚情节，但根据案情需要减轻处罚的，必须报请最高人民法院核准，才能减刑。2.寻衅滋事的行为只有造成了社会秩序眼中混乱的，才可能当做犯罪行为定罪处罚。3.对于“医闹”事件，如果医院过错在先，即使家属存在过激行为，也是情有可原，不能轻易将其认定为犯罪行为。4.刑法中禁止令仅适用于管制和宣告缓刑的犯罪分子，其适用不得妨碍犯罪分子的正常社会生活。5.编造、故意传播虚假恐怖信息罪属于妨碍社会管理秩序的犯罪，要求行为严重扰乱社会秩序，否则不成立犯罪。6.编造、故意传播虚假恐怖信息罪的行为在客观上不能危及公共安全，故不成立危害公共安全相关犯罪。7.据不允许为了所谓的效率而突破司法程序规定。8.社会主义法制的本质要求是执法为民，罪刑法定原则的思想基础民主主义、尊重人权主义正体现了执法为民这一本质要求。9.作为刑法基本原则的罪行法定原则，其理念和内容不仅约束立法者，同样约束司法者。10.刑法规范具有行为规范的性质，即通过立法、司法与执行，引导公民守法、社会向善。11.拒不支付劳动报酬，①尚未造成严重后果，②在提起公诉前支付劳动者劳动报酬，③并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。12.刑法具有法益保护机能与权力保障机能。命题要点2：罪行法定原则的内容1.禁止溯及既往——事前的罪刑法定；排斥习惯法——成文的罪刑法定；禁止类推解释——严格的罪刑法定；刑罚法规的适当——确定的罪刑法定。2.司法机关、立法机关都不得进行类推解释。3.不同犯罪行为有不同的描述方式，而描述方式本身跟明确性与否并无直接关系。4.刑法不溯及既往是罪刑法定原则的要求，不是罪刑相适应原则的要求。5.实现刑与罪的均衡协调；在行刑方面实现罪刑相适应原则，要求注重犯罪人的人身危险程度的消长变化情况，合理地运用减刑、假释等制度。命题要点3：刑法的解释1.只有解释结论和解释方法的判断皆正确，该命题才正确2.在“捏造事实诽谤他人”的规定中，“捏造事实”属于预备行为，“诽谤他人”才是实行行为，只要明知是捏造的事实而散布并诽谤他人的，虽然同样成立诽谤罪，但没有捏造事实，就不能认定为“捏造事实”3.立法解释、司法解释与学理解释的不同仅仅在于解释的主体和效力不同，在解释方法和技巧方面没有差别4.由于破坏大型拖拉机也会发生危害公共安全的危害结果，故可以将大型拖拉机解释为破坏交通工具罪中的“汽车”，但上述解释结论至少是扩大解释乃至是类推解释5.信用卡诈骗罪中“使用伪造的信用卡”其中的伪造就包括“变造”这一表现形式6.相比较毒品犯罪中的特别再犯制度，累犯是更严厉的量刑情节（累犯应当从重处罚、不得缓刑、不得假释，而特别再犯只是从重处罚），既然不满18周岁的人不成立累犯，那么就更不能对其适用更轻的特别再犯制度（入罪举轻以明重，出罪举重以明轻）7.某种解释方法被允许，并不意味着运用该解释方法的出来的解释理论合理8.盗窃信用卡后对人使用骗取财物的，属于法律拟制，没有该规定的，本来成立信用卡诈骗罪，但该条文将这种情形规定为盗窃罪9.立法机关解释法律的时候必须根据现行法律规定去解释，不能随意创设新的刑法罚则10、当司法解释与立法解释存在冲突时，直接适用立法解释，而不能适用司法解释10.将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物”是平义解释（也可以理解成当然解释，即法条规定本来就是这个意思）11.出售假币罪中的“出售”不能包括购买行为（该解释结论属于体系解释）12.携带凶器抢夺中的凶器是指性质上的凶器和用法上的凶器13.立法解释把信用卡的范围进行了扩大理解，包含其他具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡14.将“情报”解释为关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应该公开的事项，缩小了该词通常的含义，属于缩小解释考点二：刑法的适用范围命题要点一：刑法的空间效力1.长途汽车进入外国境内，不适用旗国主义2.只要共同犯罪行为的一部分发生在我国领域内，就属于犯罪地在我国，我国对全案具有管辖权，适用属地原则。而共同犯罪行为不仅包括实行行为，还包括教唆行为、帮助行为。此外，行为人希望结果发生地或者结果可能发生地在我国的，也认为犯罪地在我国，属于属地管辖3.旗国主义规定的交通工具仅限于船舶或者航空器，不包括长途汽车4.适用保护管辖原则，除了①要求外国人在我国领域外侵犯我国国家法益或者公民利益、②所犯之罪属于重罪（法定最低刑为3年有期徒刑以上刑罚）之外，还要求③犯罪地的法律也认为是犯罪（双重犯罪原则）5.中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法——属人管辖原则命题要点2：1.《刑法修正案八》删除了“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”，因此2011年4月30日前犯罪，犯罪后又有重大立功表现的，按照从旧兼从轻的原则，适用修正前的刑法条文，应当减轻或者免除处罚2.拒不支付劳动报酬罪和组织出卖人体器官罪是刑法修正案8新增加的罪名3.刑法修正案8将扒窃规定为成立盗窃罪的一种独立的方式，其成立犯罪的标准不要求扒窃数额较大的财物4.刑法修正案8出台以前，成立盗窃罪要求盗窃数额较大的财物，或者多次盗窃财物。因此，2011年4月30日前扒窃财物数额未达到较大标准的额，不得以盗窃罪论处考点三：构成要件要素的分类命题要点：根据构成要件要素的分类解读刑法条文1.毒品属于记述的构成要件要素2.相对确定的法定刑既能保证一般正义也能实现个别正义3.行贿罪的客观行为是行贿行为，即给予国家工作人员财物的行为，而“为谋取不正当利益”是行为人的主观目的，属于主观构成要件要素4.为……的在有的场合是对客观行为一部分的描述，如受贿罪中的“为他人谋取利益的”就是受贿罪客观行为的一部分，指行为人承诺为让人谋取利益5.“没有获得不正当利益的，不是行贿”属于从消极、反面的角度排除构成犯罪的可能性，所以属于消极的构成要件要素考点四：作为与不作为命题要点1：危害行为的性质与特征1.刑法禁止的危害行为（实行行为）必须具有法益侵犯的紧迫、现实危险性，而且还必须是社会生活不允许的行为命题要点2：作为与不作为之间的关系，不作为行为的成立条件1.小偷入院盗窃虽然属于不法侵害行为，但其生命仍属于法益保护的利益。主人任凭自己饲养的藏獒（表明负有防止藏獒咬死对方的义务）咬死小偷而没有阻止的，成立不作为犯罪2.没有制造也没有提升被害人面对的生命危险，而且危险发生在偏僻之地，不属于行为人控制、支配的空间，故对于被害人没有救助义务，如猎人在荒郊野外没有救助被遗弃的小孩。3.船工甲见乙落水，救其上船后发现其是仇人，又将其推倒水中，致其溺亡，属于作为的方式，成立故意杀人罪4.夫妻之间对对方的犯罪行为并无阻止的义务5.成年人之间相约外出游玩，彼此之间不存在保障人的特定关系6.只要能旅行其作为义务而不履行，就可能成立不作为犯罪，至于行为人在这期间做了什么，都不重要7.由过失转化为故意，只成立不作为放火罪一罪8.警察不履行义务的行为并不当然成立故意杀人罪，因为警察的行为与直接实施故意杀人罪的实行行为不具有相当性，警察的行为与不作为方式的渎职犯罪具有等价性9.对某一危害结果完全存在多人都负有阻止义务的情形10.非法持有毒品犯罪的行为，司考主张作为说，即非法持有毒品罪表现为行为人明知是毒品而支配、控制11.满足不作为客观成立条件并不一定成立不作为犯罪，只有当某种不作为符合具体犯罪的构成要件时才成立犯罪12.丢失枪支不报罪，“丢失枪支”是前提，而“不及时报告”才是本罪的行为，造成严重后果属于客观的超过要素，不属于本罪故意认识的内容13.纳税人进行虚假纳税申报或者不申报，成立逃税罪，这属于不作为的方式；纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法（204条第一款），骗取所缴纳的税款超过所缴纳税款部分，属于作为方式14.侵占罪客观行为是变占有为所有的行为，“变占有为所有”的行为既可以作为方式实施（行为人直接出卖、赠送），也可以不作为方式实施（明确表示不退换或者不交出）——法条中“拒不退还的”或者“拒不交出的”表达的就是“变占有为所有的意思”15.不作为的诈骗行为表现为：被骗人已经陷入处分财产的认识错误，行为人负有告诉对方真相的义务，但没有履行这一义务，而是通过自己的行为维持或者强化了对方的认识错误，从而使得对方基于该错误出分了财产。考点五：危害结果命题要点：危害结果是法益侵害的具体表现1.幼女没有性承诺能力，即承诺无效2.丢失枪支不报罪规定的“造成严重后果”属于客观的超过要素，是为了限制处罚范围，并不属于构成要件意义上的“危害结果”。这里的“造成严重后果”是指他人捡拾枪支之后实施了其他犯罪或者造成其他严重后果3.区分：构成要件意义上的“危害后果”在故意犯罪中，要求行为人实施该行为时认识到会发生这一后果，而客观超过要素“严重后果”不要求行为人认识到这一内容，但要求行为人具有认识“严重结果”的可能性4.对于恶意透支的情形，只有经过发卡新航向本人两次以上催收，3个月内不归还的，才能认定侵犯了信用卡诈骗罪的法益，才能认定造成了信用卡诈骗罪的危害后果。考点六：刑法上的因果关系命题要点：刑法上因果关系有无的判断1.具有因果关系只是行为人应负刑事责任的必要条件而非充分条件，即使有因果关系，主题也不一定对危害结果负责2.存在介入因素：采用条件说，其公式为：无A则无B，A即B因。①判断介入因素的出现是否正常，如果介入因素出现概率很高，先行为与结果之间的因果关系不中断；如果介入因素出现的概率很低，那么介入因素就是异常的。如果达到了独立导致结果发生的程度，那么先前行为与结果之间的因果关系中断，如果介入因素没有达到独立导致结果发生的程度，那么先前行为与结果之间的因果关系不中断3.注意：甲违规将行为人丙撞成轻伤，丙昏倒在路中央，甲驾车逃窜。1分钟后，超速驾驶的乙发现丙时已来不及刹车，将丙轧死。甲的行为与丙的死亡有因果关系，没有甲将丙置于危险境地的行为，就不会有丙被撞死的结果，乙的不法行为与丙的死亡之间同样存在因果关系4.甲给乙的茶水投毒，虽然有导致乙死亡的可能性，但乙最终死于自己的自杀行为，这属于异常、偶然的介入因素，故甲的行为与乙的死亡之间不存在因果关系5.被害人的特殊体质不会影响因果关系的判断6.打击错误的情形，并不影响因果关系的判断7.因果关系是危害行为与危害结果之间引起与被引起的关系，其中危害行为要求是社会生活中不被允许的行为，追赶小偷的行为为社会允许，故与小偷被撞死的结果间不存在因果关系8.抢劫罪要求手段行为压制被害人反抗进而强行劫取财物9.行为人杀人后通常会实施毁尸灭迹的行为，因而为隐匿罪证将被害人扔入湖中的行为是一个正常的介入因素，不会导致因果关系的中断10.分析事前故意刑法理论上的四种不同学说：观点一，行为人的第一行为成立故意杀人未遂，第二行为成立过失致人死亡罪;其中有人认为成立想象竞合犯，有人主张成立数罪。但这种观点存在疑问：因为行为人以杀人的故意杀害了所要杀害的人，却成立杀人未遂，违反了社会的一般观念。观点二，如果在实施第二行为之际，对于死亡持未必的故意(或间接故意)，则整体上成立一个故意杀人既遂;如果在实施第二行为之际，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪。但这种观点也存在疑问：因为行为的客观事实完全相同，只因行为人是否误信结果发生，来决定是否将行为分割为两个行为，缺乏理由。观点三，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，只成立一个故意杀人既遂。但这种观点同样存在疑问：这一学说有歪曲事实的嫌疑。观点四，将前后两个行为视为一体，视为对因果关系的认识错误处理，只要因果关系的发展过程是在相当的因果关系之内，就成立一个故意杀人既遂。在这种场合，第一行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，即仍应肯定第一行为与结果之间的