法理学003法律渊源、分类与效力

法理学第三章法律渊源、分类与效力学习目标：1．掌握法律渊源的概念；2．掌握诸类型法律渊源所具有的实践意义；3．熟悉法律的基本类别。4．掌握法律效力的位阶等问题。第一节法律渊源一、法律渊源的含义1，所谓法律渊源，就是指法律的形式渊源，即被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源，如制定法（成文法）、判例法、习惯法、法理等等。2，[历史/本质/思想理论/效力/文件渊源]3，法律渊源理论的价值和功用（立法上、司法上、法学研究上、法治建设上）二、法律渊源与法律推理1.寻找法律渊源，就是寻找法律推理的大前提。——法律渊源是法律运作过程当中的概念框架和范畴；而法律形式是静态考察法律的结果。2.在不同的历史阶段、在不同的国家之中，具体的法律渊源会展现为不同的表现形式。3在法学研究上，法律渊源的争议。——参见奥斯丁《法理学讲义》，其将法律渊源等同于法律规范的效力渊源。三、法律渊源的种类现代国家的法律渊源之范围：1.立法；2.国家机关的决策、决定或阐释；3司法机关的判例和法律解释；4国家和有关社会组织的政策；5习惯；6道德规范、正义观念、宗教规则；7理论学说（特别是法律学说）；8乡规民约、社团规章以及其他民间合约性规则；9外国法；10国际法。第二节正式法律渊源一、正式法源的含义正式法律渊源，简称为“正式法源”，是那些具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审理案件之依据的规范来源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。二、正式法律渊源所遵循的一般原则法制统一性原则法制统一性原则是正式法律渊源所必须遵守的基本原则。所谓的法制统一性原则，是指不同效力等级的法律渊源之间能够形成一个内部一致的统一体。具体而言，这个原则包括以下三个部分：第一，合宪性原则，所有的法律渊源必须与宪法保持一致，不能与宪法相违背。第二，由于同一等级的法律渊源之中存在评价目标的差异，因此同一等级的法律规定之间允许存在差异。第三，遵循法律位阶原则的一般要求，即不同效力等级的法律之间不得存在冲突。如果下位法与上位法冲突，下位法将会丧失法律效力。案例3－12001年5月，河南省汝阳县种子公司与该省伊川县种子公司签订合同，约定由伊川县种子公司代为培育玉米种子。2003年年初，汝阳县种子公司以伊川县种子公司没有履约为由诉至洛阳市中级法院，请求赔偿。伊川县种子公司同意赔偿，但在赔多少钱上，双方争执不下。该案承办法官发现，原被告双方争议的一个焦点是：种子价格是适用市场价还是政府指导价——根据河南省人大常委会1989年出台的《河南省农作物种子管理条例》，应该适用政府指导价；但根据1998年的《价格法》和2001年的《种子法》，应该适用市场价。2003年5月27日，洛阳市中级法院做出一审判决，判决书认为：“《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效”。法官判令伊川县种子公司按市场价进行赔偿。伊川县种子公司不服判决，遂向河南省高级法院提起上诉。在此过程中，本案审判长李慧娟由于在该案做出的民事判决书认定《河南省农作物种子条例》与《种子法》相冲突的条款无效，引发了河南人大下发两个红头文件，要求“省高院对洛阳中院的严重违法行为做出认真、严肃处理”。于是，洛阳中院撤销主审法官李慧娟审判长职务并免去助审员资格。这一决定引起舆论的普遍关注。三、当代中国的正式法源宪法法律行政法规地方性法规民族自治地方的自治条例和单行条例经济特区的规范性文件特别行政区的规范性文件国际条约与国际惯例宪法宪法是具有最高效力的法律渊源。它一方面规定了国家的根本制度，即主要的国家权力——立法权、司法权与行政权的范围与界限；另一方面它又规定了公民的基本权利和义务，为保护公民的行动自由设定了标准。对于作为法律渊源的宪法而言，其最为重要的问题在于：它能否成为法官依法裁判的基础；换言之，法官能否直接依据宪法做出判断。这就是所谓的“宪法司法化”的问题，也是宪法能否作为法律渊源看待的关键。目前，在我国对于这个问题的答案无外乎肯定或者否定两种情况。齐玉苓受教育权案齐玉苓与陈晓琪均系滕州八中1990届应届初中毕业生，陈晓琪在1990年中专预选考试时成绩不合格，失去了升学考试资格。齐玉苓则通过了预选考试，在统考中成绩为441分，超过了委培录取的分数线。后来济宁商校发出了录取“齐玉玲”为该校1990级财会专业委培生的通知书，陈晓琪在其父陈克政的操纵下，从滕州八中领取了该通知后即以“齐玉玲”的名义入济宁商校就读。陈晓琪从济宁商校毕业后，以“齐玉玲”的姓名在中国银行滕州支行工作。齐玉苓经过复读，后就读于邹城劳动技校，1996年8月被分配到山东鲁南铁合金总厂工作，自1998年7月，有相当一段时间下岗待业。1999年齐玉苓在得知陈晓琪冒用其姓名上学并就业这一情况后，以陈晓琪及有关学校和单位侵害其姓名权和受教育权为由诉至法院，要求被告停止侵害，并赔偿经济损失和精神损失。枣庄市中级人民法院一审认为陈晓琪侵害了齐玉苓的姓名权，判决陈晓琪停止侵害，陈晓琪、陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委向齐玉苓赔礼道歉并赔偿其精神损失费35，000元。齐玉苓不服，提出上诉，要求陈晓琪等赔偿各种损失56万元。该案二审期间，最高人民法院于8月13日专门就该案作出了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释【２００１】２５号），明确指出：根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。山东高院8月23日作出了终审判决，判决陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害；陈晓琪、陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委向齐玉苓赔礼道歉；齐玉苓因受教育的权利被侵犯造成的直接经济损失7，000元由陈晓琪和陈克政赔偿，济宁商校、滕州八中、滕州教委承担连带赔偿责任；齐玉苓因受教育的权利被侵犯造成的间接经济损失由陈晓琪、陈克政赔偿，济宁商校、滕州八中、滕州教委承担连带赔偿责任；陈晓琪、陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委赔偿齐玉苓精神损害赔偿费50，000元。最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定（2008年12月8日最高人民法院审判委员会第1457次会议通过）法释〔2008〕15号中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》已于2008年12月8日由最高人民法院审判委员会第1457次会议通过。现予公布，自2008年12月24日起施行。二○○八年十二月十八日为进一步加强民事审判工作，依法保护当事人的合法权益，根据有关法律规定和审判实际需要，决定废止2007年底以前发布的27件司法解释（第七批）。废止的司法解释从公布之日起不再适用，但过去适用下列司法解释对有关案件作出的判决、裁定仍然有效。予以废止的2007年底以前发布的有关司法解释目录（第七批）下面依此是：司法解释名称；发文日期或者文号；废止理由26最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复法释〔2001〕25号已停止适用法律在我国，“法律”概念具有两种含义：（1）广义的法律：是指所有由具有立法权的立法机关依据立法程序产生的规范性法律文件。（2）狭义的法律：是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的规范性法律文件。此处的法律是指狭义的法律。在我国正式的法律渊源之中，法律的地位仅次于宪法。依据立法机关的不同，法律可以分成两个子类别：（1）基本法律：是指由全国人民代表大会制定的、关于我国社会生活某一方面的规范性法律文件。例如，《刑法》、《民法通则》、《合同法》《婚姻法》等等。（2）基本法律以外的法律：是指由全国人民代表大会常务委员会制定的规范性法律文件。例如，《保险法》、《海商法》、《反不正当竞争法》等等。此外，全国人大及其常委会所做的决议或者决定，如果是规范性的，那么也应当被视为狭义的法律。法官在适用时遵循的一般原则是：当三者之间出现矛盾时，依据“基本法律基本法律以外的法律决议或者决定”的方式选择适用。如果它们属于特别法与一般法，则按照“特别法优先于一般法”的原则来加以适用。法规除了狭义法律的立法机关以外，我国的最高行政机关与地方国家权力机关也可以制定规范性的法律文件，这被称为法规。它们属于广义法律的组成部分。根据制定的机关的不同，法规可以划分为行政法规与地方性法规两类。1．行政法规行政法规是指由国务院为执行法律的规定或者实现自身的法定职权，所制定的规范性法律文件。2．地方性法规地方性法规是指具有立法权的地方人大及其常委会，可以因为执行法律或者行政法规的需要以及针对自身权限范围之内的地方性事务，制定的规范性法律文件。依据制定机关等级的不同，地方性法规可以分成两个层次：（1）省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规，（2）较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规。由于行政权力具有等级制的特征，因此以上两种地方性法规的效力依次减弱。3．法规适用的顺序法官在适用法规时遵循的一般原则是：当它们之间出现矛盾时，依据“行政法规地方性法规”的方式选择适用。规章中央政府的职能部门以及部分地方人民政府（省、自治区、直辖市以及较大的市的政府）可以根据法律、行政法规以及地方性法规制定规章，以便执行法律、法规的要求或者实现自身部门的职责。[部门规章/地方政府规章]自治条例和单行条例[自治法规]依据我国在少数民族聚居区实行的民族区域自治制度，民族自治地方的人民代表大会有权依据当地民族的政治、经济、文化的特点制定自治条例和单行条例。国际条约与国际惯例法官有时可能会受到国际条约与国际惯例的约束，因此，国际条约与国际惯例也可能在一定条件之下转变成为我国的法律渊源。这需要两个条件：1）这些国际条约必须是我国参加或者缔结的，并且我国对于相关规定并未声明保留；2）作为我们法律渊源的国际惯例不得与中华人民共和国的公共利益相矛盾。此外，与前述五类相比较存在影响范围上的差异。四、正式法源的一般效力原则（法律效力层次的一般规则）一般而论，现代社会中正式法源效力的高低主要依赖于制定或确认法源的主体的权力性质和来源，不同等级的权力参与法律的创制活动，直接导致法源效力的大小不一。（一）法律位阶的适用顺序法律位阶的适用顺序，主要是指在对某一事项的调整存在着两个或两个以上不同的法律渊源时，应当适用哪个法律渊源的问题。在无冲突的情形之下，“下位法优先适用于上位法”。（二）法律位阶的冲突规则不同法律位阶之间的法律渊源发生适用冲突时，应当适用哪个渊源的问题。1，不同位阶的法律渊源之间的冲突，适用“上位法优先适用于下位法”的原则。2，同一位阶的法律渊源之间的冲突，适用“特别法优先适用于普通法”（同一机关制定的法中适用）；“后法优先适用于前法”的规则。3，位阶出现交叉时的法律渊源之间的冲突，参见《立法法》第86条。（三）国际条约在国内的适用问题直接适用；间接适用第三节非正式法律渊源一、非正式法律渊源的含义非正式法律渊源，简称为“非正式法源”，则指那些不具有明文规定的法律效力、但却具有法律意义并可能构成法官审理案件之依据的准则来源，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。非正式法源，并不能产生法律上的直接约束力。二、非正式法律渊源的适用问题“禁止拒绝裁判”原则所谓“禁止拒绝裁判”的原则，是指法院或者法官有义务在对于不存在相应明文法律规定的情况下，对属于其管辖范围的待决案件进行裁决。在出现法律漏洞的情形之下，法官应发现非正式法律渊源。原因在于：虽然在出现法律漏洞的时候，法官无法寻找正式法律渊源作为判决直接的合法性基础，但是法官的行为同样需要与整个法律秩序或者法律原则保持一致，因此必须在利用自身所掌握的法律知识的基础上，将判决理由与法律秩序及原则的要求联系起来，进而为判决结果寻找间接的合法性基础。之所以说这些法律渊源是非正式法律渊源，原因在于其不具有直接的、必然的法律