49建设工程合同

建设工程合同建设工程合同与一般承揽合同相比较，主要有如下特征：1、建设工程合同具有较强的国家管理性。由于建设工程的标的物为不动产，工程建设对国家和社会生活的方方面面影响较大，在建设工程合同的订立和履行上，就具有强烈的国家干预的色彩。2、建设工程合同的要式性。建设工程合同应当采用书面形式。建设工程合同的分类•（一）建设工程施工合同，是指发包人和承包人，为完成特定建设工程项目的建筑、安装任务，明确相互之间权利义务关系的协议。建设工程施工合同，主要包括工程范围、建设工期、中间交工工期的开工和竣工时、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任，拨款和结算、交工验收、质量保证期、双方相互协作条款等。建设工程合同的分类•（二）建设勘察合同•勘察合同是指工程的发包人或承包人与勘察人之间订立的，由勘察人完成一定的勘察工作，发包人或承包人支付相应价款的合同。工程勘察综合类、地基与基础工程专业承包、地质灾害危险性评估、岩土工程勘察、建设项目水资源论证、地质灾害治理工程勘查。建设工程合同的分类•（三）建设设计合同•建设工程设计合同是指工程的发包人或承包人与设计人之间订立的，由设计人完成一定的设计工作，发包人或承包人支付相应价款的合同。建设工程设计包括建筑物施工图设计、园林设计、建设小区规划设计等.建设工程的分包与转包•（一）分包和转包的概念•建设工程的分包和转包是两个既有密切联系，又有明显区别的概念。建设工程分包，是指工程的承包方（含勘查人、设计人、施工人）经发包人同意后，依法将其承包的部分工程交给第三人完成的行为。转包是指施工单位以营利为目的，将承包的工程转包给其他的施工单位，不对工程承担任何法律责任的行为。《合同法》禁止转包。建设工程的分包与转包•（二）分包的法律适用建设工程合同的承包方、勘察人、设计人、施工人与第三人签订分包合同必须具备以下条件：1、工程分包须经过发包人的同意，承包人将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。建设工程的分包与转包•2、建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。3、分包人须具备相应的建设资质条件，且只能分包一次。承包人的合同义务•（一）工程质量承担担保责任•1、按照合同工程质量的要求进行施工，保证工程质量•2、承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担责任。•（二）承包人应当按照合同约定的工期、工程进度进行施工的义务•（三）承包人的容忍义务承包人的合同义务•承包方有义务接受发包人对工程进度和工程质量的必要的监督，对发包人的检查，承包人应予以支持和协助。•（四）承包人的通知义务•在隐蔽工程隐蔽前，承包方应及时通知发包人进行检查，以确定工程质量是否符合合同约定和法律法规规定的要求。怠于通知或未及时通知造成的损失，由承包人承担。发包人的合同义务•（一）发包人的协助义务。•发包人应当按照合同的约定提供相关设计、材料、设备、场地、资金、资料等。发包人未履行该义务的，应承担如下责任：（1）顺延工程日期的责任。（2）赔偿停工、窝工等损失。（3）因发包人的原因致使工程停建、缓建的，发包人有义务采取措施弥补或者减少损失。发包人的合同义务•（4）发包人提供的设计有缺陷，或者提供、指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制标准的，造成建设工程质量有缺陷，应当承担过错责任。发包人的合同义务•（二）对工程的验收义务•1、建设工程完工后，发包人应及时对工程进行验收，发包人验收所应遵循的依据包括：（1）施工图纸及说明书；（2）国家颁发的施工验收规范；（3）国家颁发的建设工程质量检验标准。•2、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。发包人的合同义务•（三）支付价款并接收建设工程的义务•发包人在对建设工程验收合格后，应按合同的约定，扣除一定的保证金后，将剩余工程的价款按约定方式支付给承包人。•1、合同约定建设工程的计价标准或者计价方法的，按照约定计算。•2、因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设发包人的合同义务•（工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准计算结算工程价款。•3、当事人对欠付工程价款利息支付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同类贷款利率计算利息。•4、当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予以支持。江西省特种水泥公司与江西省第一房屋建筑公司拖欠工程款纠纷案•水泥公司原称江西省特种水泥厂。1995年11月24日，水泥公司与一建公司签订了《江西省特种水泥厂年产8.8万吨水泥生产线扩建工程建筑工程承包合同书》，合同第二条约定：水泥公司提供图纸，一建公司包工包料，竣工结算。第三条约定结算方法：1.定额：决算依据以建设银行审核为准，按93版建筑工程预算定额执行（但间接费让利）。2.工程量：以竣工之日止实际发生额计算（图纸、隐蔽工程记录、设计变更）。3.主材单价：钢材、木材、砖、沙卵石、石灰、毛石、炉渣等八种材料按双方签证价格进行决算。江西省特种水泥公司与江西省第一房屋建筑公司拖欠工程款纠纷案•工程所需水泥全部由厂方提供，列入直接费，超过定额的用量由一建公司按市场价返还给水泥公司。4.取费及其他：有关人工费调整、机械费调整至签订之日止、按国家有关部门颁布的有效文件执行。间接费和计划利润总和按定额直接费的10％计取（含其他直接费）。税收由水泥公司向当地税务所交。流动施工津贴一律不计取。施工及生活用水、用电按工程总造价的3‰返还给水泥公司。第四条约定，付款方法：自合同签订并经鉴证生效后，一建公司先将50万元汇入水泥公司帐户作为信用保证金。江西省特种水泥公司与江西省第一房屋建筑公司拖欠工程款纠纷案•一建公司垫资100万元作为起动资金，以后按工程形象进度付款。工程全部完工经验收合格后信用保证金50万元一次性退回一建公司。留下总造价的3％待一年土建保修期满后付清。全部工程款的15％投产后限提水泥。另外，第七条第4项规定：更改施工图纸，必须经设计人员及双方同意，并由水泥公司及时办好更改手续，方可更改施工。严禁一建公司随意更改施工图纸，否则一建公司必须承担由此而造成的损失，若因水泥公司原因更改图纸所造成的工料损失由水泥公司承担。合同签订后，工程顺利开工，至1996年9月20日工程竣工。江西省特种水泥公司与江西省第一房屋建筑公司拖欠工程款纠纷案•1998年7月23日一建公司向江西省高级人民法院提起诉讼，请求判令水泥公司支付拖欠的工程款588.515万元，支付延期付款的违约利息61.8万元，双倍返还工程定金100万元，承担本案诉讼费用。一审诉讼中，双方当事人确认总工程量及水泥公司已支付工程款及水泥等材料折款共计3984269.87元的事实。江西省特种水泥公司与江西省第一房屋建筑公司拖欠工程款纠纷案•审法院重审时，根据双方当事人的申请和认可，再次委托江西省立信投资咨询有限公司（以下简称立信公司）对本案工程造价进行鉴定，立信公司根据水泥公司提供的材料单价（除松木单价外）于2000年11月17日作出鉴定结论：确认该项工程总造价为3824365.43元；对双方当事人争议的成品库未降低1.4米标高的造价39474.02元、熟料库基础土方造价18423.88元、钢材差价43862元、“六项其他直接费”121855.44元，应否计入总工程造价，由法院裁决。江西省特种水泥公司与江西省第一房屋建筑公司拖欠工程款纠纷案•一审法院重审后认为，关于一建公司提出的六项其他直接费、流动施工津贴的问题，由于双方在合同中有间接费和计划利润含其他直接费按定额直接费的10％计取、流动施工津贴一律不计取的约定，该约定不违反有关法律的强制性规定，应当有效，一建公司的异议不能成立，一审法院不予支持：水泥公司对鉴定提出的异议，鉴定人员在庭审时作了解释，由于水泥公司未提供充足的证据来证明自己的观点，对水泥公司此项异议，不予支持；江西省特种水泥公司与江西省第一房屋建筑公司拖欠工程款纠纷案•关于钢材差价款的问题，双方当事人提供的钢材单价有100元／吨的差额，总值43862元，一建公司提出实际购买、使用的钢材价格高于水泥公司提供的价格并提供了发票，水泥公司虽提出异议但未提供有关的证据，由于双方当事人未按合同要求对材料单价进行签证，应认定双方在此均有违约行为，因此造成的损失应由双方共同承担，即钢材差价款43862元应由一建公司、水泥公司共同分担；江西省特种水泥公司与江西省第一房屋建筑公司拖欠工程款纠纷案•关于成品库降低1.4米标高的造价问题，水泥公司1996年2月3日出具的变更通知未经设计部门盖章认可，违反了合同约定，且一建公司已实际完成了该部分工程量，工程质量合格，水泥公司也实际使用了该工程，该部分工程款39474.02元水泥公司应予支付；关于熟料库基础土方问题，水泥公司提供的工人工资表不能证明支付工资的原因，且未对一建公司提供的结算清单提交反证，应认定一建公司实际完成了该项工作，水泥公司的辩驳理由不能成立，水泥公司应当将该款支付给一建公司：江西省特种水泥公司与江西省第一房屋建筑公司拖欠工程款纠纷案•关于50万元信用保证金的问题，合同虽然约定在工程全部完工经验收合格后一次性退回信用保证金，但双方在会议纪要中又明确不存在保证金未退的问题，应视为会议纪要的决定是对合同条款的修改。此外，水泥公司的实际付款已超出工程所需款项，双方合同中又有全部工程款的15％投产后限提水泥的约定，以上证据相互印证，应认定50万元信用保证金已在水泥公司所付款项中抵扣：由于双方的合同明确了50万元为信用保证金，且合同已履行完毕、信用保证金已抵扣，一建公司将其视为定金，要求双倍返还的理由不能成立，应予驳回；江西省特种水泥公司与江西省第一房屋建筑公司拖欠工程款纠纷案•由于一建公司故意提高审级、规避法律，造成了诉讼资源的浪费，对此一建公司应承担相应的责任，即应由一建公司承担主要的诉讼费用。依据《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、水泥公司支付一建公司工程款397893.46元，并从1996年9月20日至付清之日止，按银行同期贷款利率计算利息；根据双方合同规定，该款限一建公司在水泥公司处提取水泥；二、水泥公司支付给一建公司钢材差价损失21931元；二、驳回一建公司的其他诉讼请求。承包人的损害赔偿责任•因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。无效建设工程施工合同及其处理•一、建设工程施工合同的特殊原因•（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的•1、建筑施工企业的资质与建设工程的安全和质量直接相关。资质等级是指按照人员素质、管理水平、资金数量、技术装备和建筑工程业绩划分。一级资质要求有20年以上的施工经历，近15年承担过两个以上的大型工业建设项目的主体工程的施工，工程质量合格。企业经理具有十年以上从事无效建设工程施工合同及其处理•施工企业，企业有职称的工程、经济、会计、统计等技术人员占职工总数的8%以上。•2、有人认为有的建设施工企业实际提升自己的施工能力，具备高一级别的施工资质的能力，不应认定为无效，该观点被建设部所否定。•3、本类无效合同可以补正，即承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，不按无效处理。无效建设工程施工合同及其处理•（二）没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效•没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的现象十分普遍，这也是许多民营建筑企业进入建筑市场的基本形式。在实践中有挂靠形式、无资的施工人变相作为有资质施工企业的内部承包企业、无资的施工人与具有资质施工企业名义上的