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岳成律师事务所法律顾问专刊YUECHENGLAWFIRM岳成律师事务所法律顾问专刊YUECHENGLAWFIRM2014年10月出版总第43期《法律顾问专刊》编委会主任: 岳运生主编: 刘 涛责编: 岳继承 宋雪佼委员: 岳运生 岳屾山 肖 蕊 姚宏宇 刘 硕 杨 灿 王艳华 宋 静 王婧然 张晓彬 孙荣达 侯德强 杨增辉 联系人: 肖 蕊 刘 硕 主办: 北京岳成律师事务所法律顾问事务部北京总所:地址:北京市东三环北路丙2号天元港中心A座7层邮编: 100027电话: 010-84417799传真: 010-84417711网址: 电子邮箱:yuecheng@yuecheng.com上海分所地址:上海市黄浦区龙华东路818号海外滩中心金融A座908室邮编: 200023电话: 021-63027766传真: 021-63021070电子邮箱:shanghai@yuecheng.com广州分所地址:广州市天河北林乐路39-49号 中旅商务大厦东塔1403室邮编: 510610电话: 020-22838299传真: 020-22838233电子邮箱:guangzhou@yuecheng.com黑龙江分所地址:黑龙江省哈尔滨市南岗区长江路65号远东商务中心8层邮编: 150001电话: 0451-82604902 82604903传真: 0451-82615930电子邮箱:heilongjiang@yuecheng.com大庆分所地址:黑龙江省大庆市东风新村经六街82号邮编: 163311电话: 0459-4684641传真: 0459-6191599电子邮箱:daqing@yuecheng.com三亚分所地址:海南省三亚市河东路碧海国际大厦10层邮编: 572000电话: 0898-88239900传真: 0898-88239667电子邮箱:sanya@yuecheng.com纽约代表处地址: 14 Penn Plaza, 225 West 34th Street,Suite 1400 New York邮编: NY 10122电话: 001-800-920-0880传真: 001-713-771-8368电子邮箱:newyork@yuecheng.com岳成所打造中国法律顾问第一品牌岳成所现为520余家单位担任常年法律顾问。岳成所六大纲领1、法律顾问是岳成所的主营业务,是岳成所的核心竞争力。2、岳成所实行工薪制,律师全部坐班,真正实现了公司化管理。3、岳成所法律服务的三大特点:(1)专业化分工;(2)全所服务;(3)收费标准公开。4、岳成所法律服务实行“三不原则”:(1)不给回扣;(2)不给介绍费;(3)不给找关系走后门。5、岳成所首倡中国律师精神:法治、正义、担当、理性6、岳成所首倡感动服务,感动服务是岳成所法律服务的标准。聘请常年法律顾问的六大作用:①预防法律风险②化解危机的法律专家③经营决策的法律参谋④领导者的外脑⑤降低管理成本⑥实现长久发展岳成所担任常年法律顾问的十大优势:①法律顾问是岳成所的主营业务②2011年成立了法律顾问研究中心③律师实行专业化分工,设有12个专业部门④公司化管理,全所服务⑤标准化、规范化的服务流程⑥提供全面、准确的法律体检⑦二十余年丰富的法律顾问服务经验⑧520余家客户,范围覆盖各行各业⑨感动服务是岳成所法律服务的标准⑩社会公认的知名品牌大所,信誉卓著公益事业:2003年(建所十周年)至今,岳成所累计捐资800万元,在北大、清华、人大、法大、山大、南开等26所大学法学院设立奖教金、奖学金。截至2014年9月,已有240余位教室和580余名学生获奖。建所以来,岳成所免费代理法律援助案件2000余件。岳成所开办公益法律大讲堂,两周一次,已举办140余期,并将长期举办。(内部刊物,免费交流)岳成律师事务所法律顾问专刊YUECHENGLAWFIRM法律顾问专刊12014年5月,北京市高院出台了《北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》(以下简称《纪要》)。作为直接指导北京市各劳动争议仲裁委员会、各人民法院审理劳动争议案件的指导性文件,《纪要》对于以往实践中很多存在争议的问题有了较为明确的意见,尤其是以下四点更应注意。一、在校学生在用人单位进行实习,是否应认定劳动关系?主体是否适格是确定劳动关系的重要条件。一直以来很多用人单位在人力资源管理中存在这样的误区,即认为在校学生不是劳动者,所以当然不会与其形成劳动关系。但实际上依据原劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》的规定,在校生只有在业余时间勤工助学的情况下才可以不视为就业、可以不签订劳动合同,其他情况下是否与单位形成劳动关系要视双方实际的权利义务关系而定。《纪要》对这一问题明确指出“在校学生在用人单位进行实习,应当根据具体事实进行判断,对完成学校的社会实习安排或自行从事社会实践活动的实习,不认定劳动关系。但用人单位与在校学生之间名为实习,实为劳动关系的除外。”所以,用人单位今后在对在校学生进行人员管理过程中,应当提高法律意识,注意管理方式,以免被认定为与在校学生构成事实劳动关系,被迫承担社保、加班费等基于劳动关系的各项义务。二、HR未与用人单位订立书面劳动合同主张双倍工资能否支持?在实践中,作为用人单位的人力资源管理者的HR向单位主张未签书面劳动合同的双倍工资能否得到支持一直是一个备受争议的问题。支持者认为订立书面劳动合同是用人单位的法定义务,HR无论因何种原因未签劳动合同均属于用人单位内部的管理问题,但只要未履行法定义务,就应当承担法律责任,这样才能促使用人单位不断完善内部管理制度,依法履行各项法定义务。否定者认为,作为单位人力资源管理者的HR主张未签订劳动合同的双倍工资是一种“监守自盗”的行为,如果支持这样的行为有违法律的基本原则,对单位显失公平,故不应支持。《北京市高院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》要点解读北京岳成律师事务所劳动人事部岳成律师事务所法律顾问专刊YUECHENGLAWFIRM2法律顾问专刊《纪要》对这一问题采取了极为务实的态度,规定:“用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的,如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责,可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同,而用人单位予以拒绝的除外。”应当说这样的规定是比较符合实践中的实际情况,是较为公平的。三、用人单位存在规避签订无固定期限劳动合同和连续计算工作年限的情况如何处理?在本单位的工作年限与劳动者的很多切身利益息息相关,所以很多用人单位为规避签订无固定期限劳动合同和连续计算工作年限,采取了很多变相中断工作年限或变更单位主体的手段,而这些规避行为是否有效在以往的审判实践中争议较大。《纪要》对这一问题采取了列举式解释,规定用人单位采取以下行为的,劳动者订立固定期限劳动合同和工作年限的次数仍应连续计算:(一)为减少计算劳动者的工龄,迫使劳动者与其解除或终止劳动合同后重新与其签订劳动合同的;(二)通过设立关联用人单位,在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的;(三)仅就劳动合同的终止期限进行变更,用人单位无法做出合理解释的;(四)采取注销原单位、设立新单位的方式,将劳动者重新招用到新单位,且单位经营内容与劳动者的工作地点、工作内容均没有实质性变化的;(五)其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。四、固定期限劳动合同履行过程中,用人单位与劳动者协商对劳动合同终止时间作出变更,是否认定属于签订了两次劳动合同?以往一些用人单位为不与员工签订无固定期限劳动合同的情况,采取对原劳动合同期限进行变更的方式以规避被认定连续签订两次书面劳动合同。以往在处理此类案件中存在一定争议,但《纪要》仍然针对这样的情形下具体情况进行了详细的规定:“用人单位与劳动者协商一致变更固定期限合同终止时间的,如变更后的终止时间晚于原合同终止时间,使整个合同履行期限增加,视为用人单位与劳动者连续订立两次劳动合同。对初次订立固定期限合同时间变更的,按连续订立两次固定期限劳动合同的相关规定处理,对两次及多次订立固定期限合同时间变更的,按订立无固定期限劳动合同的相关规定处理。如变更后的终止时间比原合同终止时间提前,使整个合同履行期限减少,则仅视为对原合同终止时间的变更。”岳成律师事务所法律顾问专刊YUECHENGLAWFIRM3法律顾问专刊案例:周某与康某于2012年10月12日成立了一家有限责任公司,双方分别出资50万元,各有50%的股权。2012年12月2日,康某在未通知周某的情况下,与吴某签订《股权转让协议》,约定将康某在公司所占的50%股权以50万元的价格转让给吴某。周某得知后,以康某为被告、吴某为第三人向法院提起诉讼,请求确认《股权转让协议》无效。经审理,法院判决该《股权转让协议》无效。判决生效后,周某再次以康某为被告,起诉要求行使优先购买权、以50万元购买康某50%的股权。关于《股权转让协议》的效力问题,依照《公司法》①第七十二条第二款②及第七十二条第三款③之规定,经其他股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。本案中,股东康某未经另一股东周某同意,便将其持有的公司50%股权转让给第三人吴某,因违反了《公司法》的强制性规定、侵害了周某的优先购买权故该协议无效。因此,第一起诉讼中,法院判决确认《股权转让协议》无效,于法有据。但需要指出的是,本案的争议焦点在于:《股权转让协议》被确认无效后,周某能否实际行使优先购买权?如果回答是肯定的,则周某可以要求以同等价款受让康某之前侵害优先购买权的股权转让协议无效后股东能否强制受让股权㛋䊣㦶㶎᷍⡒㈊䊡⧪㔪㬇㬣㹒㰚㿍䐾㑋䅋。㔂䐹㈺㾱᷍㆝㸜㎕⢗⤯ゴ』Ⱀ᱄㵝㸋䊡⧪㔪㬇䊻㑋䅋。㩰䐣⪨᱄文:孙荣达岳成律师事务所法律顾问专刊YUECHENGLAWFIRM法律顾问专刊4转让的50%的股权,即使现在康某并未打算出售股权。对此,笔者作如下分析:第一,关于《股权转让协议》被法院确认无效后,周某能否行使优先购买权的问题。对此,笔者认为,侵犯股东优先购买权的《股权转让协议》被确认无效,不影响其行使优先购买权。依据《合同法》第五十六条“无效的合同或被撤销的合同自始没有法律效力”及第五十八条“合同无效或被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿”之规定,鉴于法院生效判决已确认《股权转让协议》无效,故康某转让的股权恢复到转让之前的状态,即康某仍为该股权的实际合法持有人。如果康某再次决定对外转让股权,周某就有权行使优先购买权。第二,关于《股权转让协议》被法院确认无效后,周某如何行使优先购买权的问题。对此问题有以下两种观点:观点一认为,《股权转让协议》被法院确认无效后,周某被侵犯的优先购买权得以恢复。但是,周某并未因《股权转让协议》被法院确认无效而获得实际的优先购买权,其无权以被法院确认无效的《股权转让协议》所约定的转让价款取得强制康某转让股份的权利。因此,如果康某不打算再对外转让公司股权,则周某的优先购买权就无法实现。观点二认为,优先购买权是一种附条件形成权,在同等转让价款的条件下,只要有第三方愿意购买出卖的公司股权之意思表示,转让方康某就负有承诺将原来拟转让给吴某的公司股权,以同等价款转让给周某的义务,且康某不得以不再转让为由对周某行使优先购买权进行抗辩,否则将导致优先购买权形同虚设或落空。对此,笔者倾向于第一种观点,因为从《公司法》第七十二条规定的内容来看,股东行使优先购买权的前提是股东向公司股东以外的人转让股权,因此,如果公司股东康某并不打算向外转让股权的情况下,周某便无权要求强制转让。最终,法院判决驳回了周某的诉讼请求。法院给出的理由是:第一,有限责任公司股东享有优先购买权,是基于有限责任公司“人合性”的特质,由法律赋予有限责任公司股东干预其他股东对外转让股权
本文标题:岳成律师事务所《法律顾问专刊》2014年第3期总第43期
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