第十章(争议的预防与处理) 商品检验、索赔、仲裁和不可抗力(3学时)

第十章争议的预防与处理（商品检验、索赔、仲裁和不可抗力）主讲教师：马艳红Email:[e-mail]主要内容熟悉对商检时间与地点的具体规定；熟悉不可抗力的含义和范围，掌握不可抗力的后果，以及规定时应注意的问题。熟悉合同中索赔条款的规定及内容；了解仲裁协议的形式与内容。一、商品检验（一）商品检验及其意义商品检验是指专门的进出口商品检验机构和其他指定的机构，依照法律、法规或进出口合同的规定，对进出口商品的品质、规格、数量、包装、卫生、安全性能等进行各种分析和测量，并出具检验证书的活动。意义（二）商品检验的内容品质检验数量（重量）检验包装检验卫生检验残损检验商品检验条款的内容检验权检验机构与检验证书检验时间与地点检验的方法与标准等指的是在何时何地行使对货物的检验权。检验权是买方或卖方有权对所交易的货物进行检验，其检验结果即作为交付货物和接受货物的依据。确定检验时间和地点，实际上就是确定买卖双方中的哪一方行使对货物的检验权，也就是确定检验结果以哪一方提供的检验证书为准。（三）检验的时间和地点（三）检验的时间和地点1、在出口国检验在产地（工厂）检验；在装运港（地）检验——装船前或装船时检验：离岸品质或重量适用于EXW、FAS贸易术语否定买方的复验权，对买方不利。2、在进口国检验在目的港（地）检验——卸货后检验：到岸品质或重量在进口方营业处所或最终用户所在地检验适用于DAT、DAP、DDP贸易术语（三）检验的时间和地点否定卖方的检验权，对卖方不利。3、出口国检验，进口国复验复验：是指买方收到货物后有复验权。复验期限的长短，应视商品的性质和港口情况而定。复验机构、复验地点均应在合同中规定。（三）检验的时间和地点国际贸易中常用，兼顾了买卖双方的利益。适用于象征性交货的各类贸易术语。较为常用4、装运港检验重量、目的港检验品质离岸重量，到岸品质通常用于大宗货物交易（三）检验的时间和地点官方：如美国食品药物管理局（FDA）半官方：如美国担保人实验室（UL）非官方：如瑞士日内瓦通用鉴定公司(SOCIETEGENERALEDESURVEILLANCES.A.SGS)1、国际商品检验机构（四）检验机构2、我国的商品检验机构官方机构：中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局（国家质检总局）民间机构：中国进出口商品检验公司对列入《种类表》中的进出口进行检验商品检验监督管理鉴定工作职能（五）检验证书及其作用•名称、内容与合同、信用证规定一致；•签发时间不迟于提单日期作用：（一）货物与合同相符的依据（二）海关放行依据（三）办理货款结算依据（四）办理索赔和理赔的依据品质检验证书重量检验证书数量检验证书产地检验证书其它检验证书（六）商品的检验标准出口检验依据：合同—合同指定的标准—国家标准—专业标准—企业标准—参照同类商品标准—如用国外标准须与有关部门研究决定。进口检验依据：合同—合同指定的标准—生产国标准—国际通用标准—进口国标准。（七）复验地点和时间出口国检验，进口国复验。（复验权在买方）复验地点应根据商品的性质而定，可以在目的港（地），也最终用户所在地。复验机构、复验方法、复验费用都须在合同中明确。复验期限=索赔期限。《公约》2年。（八）进出口商品检验的程序申请检验实施检验签发证书关于免检注：凡涉及到安全、卫生和某些特殊要求的商品不能申请免检。某合同商品检验条款中规定以装船地商检报告为准。但在目的港交付货物却发现品质与约定规格不符。买方经当地商检机构并凭其出具的检验证书向卖方索赔，卖方却以上述商检条款拒赔。请问：卖方拒赔是否合理？案例分析一我国A公司向日本B公司以CIF大阪条件出口一批土特产，B公司又将该货物转卖给韩国C公司，货到日本后，B公司发现货物有质量问题，但仍将货物转运至韩国。然后，B公司在合同规定的索赔期内凭韩国商检机构签发的检验证书向我A公司提出退货要求。请问：A公司应如何处理？案例分析二根据《联合国国际货物销售合同公约》第三十八条买方必须在按情况实际可行的最短时间内检验货物或由他人检验货物。买方对货物不符合合同，必须在发现或理应发现不符情形后的一段合理时间内通知卖方，说明不符合合同情形的性质，否则就丧失声称货物不符合合同的权利。分析我国某公司与新加坡一家公司以CIF新加坡条件出口一批土产品，订约时，我国公司已知道该批货物要转销美国。该货物到新加坡后，立即转运美国。其后新加坡的买主凭美国商检机构签发的在美国检验的证明书，向我公司提出索赔。请问：我国公司应如何对待美国检验证书？为什么？案例分析三根据《联合国国际货物销售合同公约》第三十八条第3项规定：“如果货物在运输途中改运或买方须再发运货物，没有合理机会加以检验，而卖方在订立合同时已知道或理应知道这种改运或再发运的可能性，检验可推迟到货物到达新目的地后进行。”据此，新加坡商人提交的美国检验证书应该是有效的。分析案例四进口方委托银行开出的信用证上规定：卖方须提交“商品净重检验证书”。进口商在收到货物后，发现除质量不符外，卖方仅提供重量单。买方立即委托开证行向议付行提出拒付，但货款已经押出。事后，议付行向开证行催付货款，并解释卖方所附的重量单即为净重检验证书。问：（1）重量单与净重检验证书一样吗？（2）开证行能否拒付货款给议付行？（1）商品净重检验证书是由商检机构签发的关于货物重量的公证文件，而重量单为发货人所出具的货物重量说明文件，二者是不同的。（2）信用证中要求卖方提供商品净重检验证书，而议付行误以为重量单即商品净重检验证书，则议付行必须为此过失承担责任。按《跟单信用证统一惯例》的规定，开证行有权对议付行拒付，而议付行可向出口商追索押汇款项。分析二、索赔（一）违约与索赔交易中的一方未能部分或全部履行合同的责任与义务称为违约。索赔是遭受损失的一方当事人要求违约的一方当事人对自己进行损害赔偿的行为。索赔是对违约行为的最常用的补救措施。关于索赔涉及国际贸易的索赔，一般有三种情况，即货物买卖索赔、运输索赔和保险索赔。本章主要讲的是货物买卖的索赔。英国的法律把违约分成违反要件与违反担保两种。所谓违反要件指违反合同的主要条款，受害方有权因之解除合同并要求损害赔偿。违反担保，通常是指违反合同的次要条款，受害方有权因之要求损害赔偿，但不能解除合同。一般认为与商品有关的品质、数量和交货期等条件属于要件，与商品不直接联系的为担保。值得注意的是，英国《货物买卖法》却规定，受害方有权把卖方的违反要件当作违反担保处理，而不把他作为废弃合同的理由。不同法律对违约行为的不同解释1、英国的法律规定2、《联合国国际货物销售合同公约》的规定《联合国国际货物销售合同公约》把违约区分为根本性违约和非根本性违约，所谓根本性违约是指一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本性违反合同，这种根本违反合同是由于当事人的主观行为造成的，以至于给另一方当事人造成实质性的损害，如卖方完全不交付货物，或买方无理拒收货物、拒绝付款。如果由于当事人不能预知，而且处于相同情况的另外一个通情达理的人也不能预知会发生这种结果，那么就不够成根本性违约。《公约》规定：根本性违约宣告合同无效，并要求损害赔偿。非根本性则不能解除，只能要求损害赔偿。3、《中华人民共和国合同法》规定合同当事人一方违约后，另一方当事人可以要求违约方承担“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，也可以提出“解除合同”。（二）合同中的索赔条款两种规定方式：一是异议和索赔条款，另一个是罚金条款。在一般，买卖合同中，多数只订异议和索赔条款，只有在买卖大宗商品和机械设备一类商品的合同中，除定明异议与索赔条款外，再另定罚金条款。1、异议与索赔条款异议与索赔条款的内容，除规定一方违反合同，另一方有权索赔外，还包括索赔的依据、索赔期限、索赔损失的办法和赔付金额等项。主要规定索赔必须的证据和出证机构。索赔依据包括法律依据和事实依据两个方面。前者是指贸易合同和有关的国家法律规定；后者则指违约的事实真相及其书面证明，以证实违约的真实性。索赔的依据这是指索赔方向违约方提出索赔的有效期限。逾期提赔，违约方可不予受理。根据商品性质及检验所需时间多少等因素而定。复检期限＝索赔期限（2年）索赔的期限索赔的办法和索赔金额关于这个问题，除个别情况外，通常在合同中只做一般规定。因为违约的情况比较复杂，究竟在那些业务环节上违约和违约的程度如何等，订约时难以预计，因此对于违约的索赔金额也难以预卜，所以在合同中不做具体规定。一般适用于迟延交货、延期接货、拖延开立L/C、拖延付款等，并不以造成损失为前提。罚金的数额的大小是以违约时间的长短为转移，并规定出最高限额。数额以约定为主，分为惩罚性和补偿性两种。2、罚金或违约金条款罚金或违约金与赔偿损失的区别罚金不以造成损失为前提条件，即使违约的结果并未发生任何实际损害，也可以对违约方追究违约金责任。赔偿损失是以违约结果导致实际损害为前提。（三）定金罚则定金是指合同一方当事人根据合同的约定预先付给另一方当事人一定数额的金额，以保证合同的履行。定金罚则运用定金条款的注意事项在合同中，定金条款的内容应与预付款条款内容有所区别。定金条款的规定应明确具体。如定金的数额、支付定金的时间和方式，债务人履行债务后，定金是收回还是抵作价款等，都在合同中具体订明。在合同中同时约定违约金和定金的情况下，如出现一方违约，对方只能择其一适用，不能两者同时并用。意外事故无法预见无法预防无法避免无法克服适当变更合同或解除合同三、不可抗力（一）不可抗力的含义不可抗力，是指在货物买卖合同签订之后，不是由于合同任何一方当事人的过失或疏忽，而是由于发生了当事人既不能预见和预防，又无法避免和克服的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，遭受不可抗力事件的当事人，可以据此免除履行合同的责任或推迟履行合同，对方无权要求赔偿。（二）构成不可抗力事件的条件1、意外事故必须发生在合同签订以后；2、不是因为合同当事人双方自身的过失或疏忽而导致的；3、意外事故在订立合同时不能预见；4、意外事故是当事人双方所不能控制的，无能为力的。商业风险如汇率浮动、通货膨胀、原材料涨价等是否属于不可抗力事故的范畴？为什么？我国某地7月初发生洪水灾害，8月初该地的某贸易商与国外客户成交一批当地出产的农产品，合同签订后国外开来信用证，规定9月底以前交货。但该贸易商无法收购到合同所规定的产品。请问该贸易商可否以不可抗力为由要求免交货品？案例分析一某年波兰某公司向英国某公司出口一批食糖。合同规定11-12月交货。合同签订后，该年8月波兰连降大雨，甜菜严重减产。11月5日波兰政府禁止食糖出口，此项禁令一直到次年7月仍然有效。英国进口商因波兰公司未能出口食糖而提出索赔，但波兰公司认为是不可抗力原因导致不能履行合同义务，双方提请诉讼。在上述情况下，波兰公司是否可以以不可抗力作为抗辩理由？为什么？案例分析二波兰公司以不可抗力为抗辩的理由应该成立。合同签订后由于大雨导致甜菜减产，引发政府禁令，均为“当事人既不能预见和预防，又无法避免和克服的意外事故，”并且政府禁令的时间又很长，因此波兰公司可以不可抗力为由抗辩。分析结果某外国商人向中国出口化工原料一批，价格条件为CIF天津，合同订有不可抗力条款。由于海湾战争，石油价格暴涨，外商成本增加28%，外国商人便向中方提出，因为是受不可抗力影响，所以要求提价，否则拒绝交货。请问中方怎么办？案例分析三外商的要求不合理。海湾战争的发生是“当事人既不能预见和预防，又无法避免和克服的意外事故”，海湾战争本身是不可抗力事故。但海湾战争爆发后，石油价格暴涨是当事人可预见的，并且通过一些有效的方法可以控制商品成本。所以外商不能以成本增加作为不可抗力事故要求提价，更不能拒绝交货。分析结果1、范围：自然力量、社会原因自然力量，如水灾、火灾、飓风、大雪、暴风雨、冰雹等。社会原因，如发生战争、工人罢工，政府禁令、政变等。（美国