刑诉法-广州律师协会

主讲人简介•钟育周，法学硕士，现任广州中院刑一庭副庭长，从事刑事审判工作18年。近年来先后承办或审批指导许霆盗窃案、咏艺公司走私貂皮案、花都农妇“杀夫骗保案”、伍志坚等黑社会性质案、庾润年等黑社会性质案、增城新塘大墩村“6.11”系列案、“2.28”黄建堂等黑社会性质案、胡伟星等黑社会性质等大要案，发表论文多篇。学术论文主要是：《刑事附带民事调解的若干难题与对策》、《量刑均衡的判断及其实现路径》、《量刑改革语境下的坦白制度重构》、《审判环节错案防范研究----以证据的审查判断为视角》、《基准刑探析》、《防卫过当的司法认定及处刑的规制》、《庭审直播的历史回顾与理性反思》、《毒品犯罪常见疑难问题实证分析》、《从文本到实践：中国法官惩戒制度述评》及《从司法实务看“疑罪从无”原则的理解与适用》等，调研报告主要有：《2006－2008年广州中院办理贪污贿案件调研报告》、《抢劫犯罪死缓适用实证分析—兼谈死缓适用条件的合理解读》、《黑社会性质组织犯罪研究》、《财产刑法律适用》、《刑事案件“二次开庭”现象研究》、《情感纠纷杀人命案的类型化分析》、《刑事二审程序研究》等。新刑诉法实施中的热点难点问题与律师辩护----兼谈“程序性辩护”的实务运用一、新刑诉法的十大进步与不足（一）十大进步：1、尊重和保障人权；2、非法证据排除制度；3、增加技侦、密侦规定，规范侦查措施；4、刑事追诉各阶段被告人、律师的辩护权得到加强；5、证据概念、类型、举证责任及证明标准的修改；6、证人及专家证人出庭制度；7、证人、鉴定人和被害人的特别保护；8、细化非羁押措施，严格逮捕条件；9、规范发回重审，落实上诉不加刑；10、未成年人保护的加强。（点评）（二）十大不足：1、未规定犯罪嫌疑人的沉默权；2、未规定讯问时的律师在场权；3、看守所管理的“侦羁分离”未能实现；4、中国式诉辩交易制度未建立；5、公检法“配合”有余而“制约”不足；6、证据制度仍不完善；7、二审对案件的处理规定不完善；8、对拒不出庭人员的强制威慑力不足；9、未规定“禁止双重危险原则”及其例外；10、未建立刑事被害人国家救助制度。二、新刑诉法实施中的热点难点问题及“程序性辩护”•1、法律规定及其功能定位•①程序定位：庭前准备，服务庭审，保障庭审集中、连贯、高效进行。•②功能定位：解决管辖、回避、诉讼参与人身份核实、是否适用简易程序、是否公开审理、是否延期审理、是否变更强制措施、刑附民调解、证人鉴定人等出庭人员名单、对证据材料意见、是否申请调取新证据、是否申请重新勘验鉴定、是否申请非法证据排除及相应线索材料、是否有自首立功表现等。•③适用案件范围定位：（刑诉法解释183条规定）申请排除非法证据的；证据材料较多、案情重大复杂的；社会影响较大的；其他情形。•④效力定位：协商结果对后续诉讼行为有一定约束，已解决问题庭审中原则上不再予以处理；双方无争议的证据或其他问题可以简化庭审调查程序。但不能作出实质性裁决，达成的“共识”不具强制约束力。•2、适用中的主要争议问题及解决思路•①身份核实、适用程序、强制措施、自首立功材料等能否涉及？•②能否强制开展“排非”调查及要求各方对证据发表意见？•③各类申请是否必须在庭前会议或庭审前提出？有何不同后果？•④是否只能涉及程序性问题？（一）庭前会议(二)证人、鉴定人等出庭作证制度1、刑诉法新规（进步）：①正面鼓励和安全保障，包括给予适当的经济补助；②近亲属出庭作证义务的豁免权（亲亲相隐：配偶、父母、子女）；③对没有正当理由拒不出庭或者出庭后拒不作证的，新增强制出庭规定和相应的惩罚措施（予以训诫，情节严重的给予十日以下拘留）；④鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。2、立法局限与不足：①未规定证人庭前书面证言是否还要当庭宣读；②未规定证人当庭证言与庭前书面证言存在矛盾时如何处理；③对证人、鉴定人不到庭或到庭而拒不作证的处罚过轻（训诫和十日以下拘留）；④对证人、鉴定人作伪证的制裁（伪证罪）未落到实处，实践中鲜有实例；⑤对证人鉴定人及其近亲属等的庭外保护不到位；⑥补助标准不明确；⑦立法上未确立直接言词原则和传闻证据排除规则。（三）刑事附带民事诉讼1、立法新规及存在问题：依新刑诉法第99条及刑诉法解释第138条、155条规定，附带民事诉讼的赔偿范围限定为“物质损失”。而“物质损失”的范围，仅包括医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用、误工损失，以及残疾生活辅助用具费和造成被害人死亡的丧葬费等。因此，死亡赔偿金、残疾补助金及被抚养人生活费（“两金一费”）的诉请不予支持。问题是，被害人及其家属的权利如何救济？2、解决办法：①调解优先，调判结合，加大调解、和解力度；②双方达成调解、和解协议的，赔偿范围和数额不受前述规定的限制，法院判决予以确认；③申请国家救助；④另行提起民事诉讼。（五）非法证据排除1、关于非法证据排除的立法沿革及具体规定•（1）立法沿革•1979年《刑事诉讼法》规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，1996年《刑诉法》延续了这一规定，但仍然未规定违法取证者的责任和违法所取得证据的效力。1998年《刑诉法》解释第61条规定以上述方法取得的证据不得作为定案依据；2010年5月30日“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》明确了非法言词证据的内涵、外延、排除程序、举证责任，具有较强的指导性和可操作性；新《刑诉法》第50条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”新《刑诉法》第54条规定：采取刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据予以排除。《刑诉法解释》第102条规定：经审理，确认或者不能排除存在刑诉法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当排除。（2）“排非”范围及标准（3）保障审讯合法的相关规定①关于讯问过程的录音录像新《刑诉法》第121条规定：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或录像应当全程进行，保持完整性。根据2013年1月1日起实施的《公安机关办理刑事案件程序规定》第203条：其他重大犯罪案件，是指致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪，以及黑社会性质犯罪、严重毒品犯罪等重大故意犯罪案件。②第83条规定：拘留后，应立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时。第91条规定：逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。③第116条：犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其讯问，应当在看守所内进行。（提外审讯所取得的笔录不得作为定案依据）（4）关于“刑讯逼供等非法方法”的司法认定。何谓“刑讯逼供等非法方法”，根据最高检《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》刑诉法解释第95条的规定（即肉刑或变相肉刑，或其他使人在肉体上或精神上遭受激烈疼痛或痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的）及最高院2013年10月9日所发《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》的相关规定，结合司法实践，以下取证方式应认定为“非法方法”：①以殴打、捆绑、吊飞机、注射药物、违法使用械具等致人身体严重不适的恶劣手段逼取口供的；②以较长时间冻、饿、烤、晒、淋雨、灌水、烟熏、罚站、罚跪等手段逼取口供，严重损害犯罪嫌疑人身体健康的；③以长时间连续提审，犯罪嫌疑人或证人无法正常休息所取得的供述或证言。④除情况紧急必须现场讯问外，在规定的办案场所之外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。案例一：廖兵故意杀人案（四川省首例适用非法证据排除规则并实现了“排非”的案件，载《人民法院案例选》2013年第3辑）起诉指控：1996年3月底，廖兵与同案人黄德彬（在逃）、罗诗文（已判刑）、李洪刚（已判刑）等人密谋要替黄德彬报复被害人谢某。4月1日，当谢某在某茶园出现时，黄德彬即持刀捅刺谢某背部，谢某从二楼跑至三楼，上述四人在后追撵，罗诗文开枪击倒谢某后，其余三人持刀上前砍杀，随后逃离现场。谢某在送院途中死亡，经法医鉴定，谢某是因锐器刺胸、火器伤及左胸及肺部，致大出血休克死亡。一审以故意杀人罪判处廖兵有期徒刑十二年。二审认为：①侦查机关抓获廖兵后未及时送看守所羁押，而对其进行长时间审讯；②入所体检表虽未反映廖兵身体有伤，但公安机关的情况说明证实了这一点，而关于该伤是廖兵自己形成的无法作出合理解释；③无同步录音录像等证明力强的证据证实无刑讯逼供行为；④公安机关虽出具了情况说明试图证实审讯的合法性，但此材料缺乏应有的印证。结合同案人的供述及证人证言，二审法院认为检察机关对公安机关审讯合法性的证明无法达到“排除合理怀疑”的证明标准，故决定将廖兵关于其持刀砍杀被害人的审前供述予以排除，而其庭审时关于自己有参与杀人密谋及在作案现场有参与追撵被害人的供述可以采信，据此认为其是从犯，以故意杀人罪改判其八年有期徒刑。案例二：刘晓鹏、罗永全贩卖毒品案（载《刑事审判参考》2013第3集）重庆二中院经审理查明：2012年9月中旬，被告人刘晓鹏、罗永全经电话联系他人购买麻古后，欲出售给熊某牟利。9月20日，两人驾车到某加油站附近，交付毒资8.9万元后得到5000粒麻古（重464克），罗永全在携麻古离开时被人赃并获。公安人员在现场（未指明具体来源）另查获麻古12000粒（重1114克），现金8.9万元及刘晓鹏遗弃的手机一部。庭审中，刘晓鹏提出其在侦查阶段的有罪供述及录音录像不能作为定案依据。经查，刘晓鹏在侦查阶段一共有六次供述，其中第一、二次供述未供认贩毒行为，第三次供述其与秦某联系购买24000粒麻古，并由其妻将毒资交由罗永全交到现场给其，其购得5000粒麻古后即安排罗永全出售给下家。但此后的供述否认参与贩毒，庭审中仅供认协助罗永全介绍卖家及帮忙交付毒资。关于刘晓鹏的第三次供述，从笔录上看，起止时间是2012年10月28日21时7分至同日23时26分，仅2个多小时；讯问地点在某县看守所三楼。经实地察看，该讯问地点并非正式审讯室，中间没有隔离设施。而提讯证记载，刘晓鹏于2012年10月26日17时被押解出看守所，于同年10月29日3时还押，持续时间为两天三夜共58小时。此外，经审查同步录音录像，发现笔录记载的讯问时间为2小时19分，而审讯录像时间仅为12分10秒，且录音录像内容仅显示侦查人员向刘晓鹏宣读讯问笔录，不能反映讯问过程，录像显示刘晓鹏有一定疲倦表情。侦查机关虽说明了取证过程合法，给了刘晓鹏充足休息时间，并解释称录像设备只能录制十余分钟，但未通知侦查人员出庭作证，也没有其他材料证实此次讯问过程的合法性。经全面审查，法院认为刘晓鹏在侦查阶段的有罪供述“不能排除存在以非法方法收集证据的情形”，故依法予以排除，但根据同案人供述、查获的毒品、毒资、刘晓鹏之妻的证言，仍认定刘晓鹏贩卖麻古464克且为主犯、犯罪既遂，判处无期徒刑，而现场另查获的12000粒（重1114克）未认定是其购买的毒品。(点评)（5）以“威胁、引诱、欺骗等”非法取证方法的认定。“威胁、引诱、欺骗等”取证方法，有时难以与合法审讯手段、技巧、策略相区分，标准难以界定。例如，以实施暴力相威胁；以追诉亲友相威胁；以虚构事实和证据进行欺骗（如亲属已指证犯罪）；以同案犯已交代相欺骗；以不追究责任或从轻处罚进行引诱等。个人认为，是否采纳该供述，一要看是否严重侵犯犯罪嫌疑人的各项权利；二要看引诱的条件是否不可能做到，如重刑犯不予追究刑责；三要看虚构的事实是否足以让人思想、心理防线崩溃，使其失去自由选择的余地而被迫作出供述；四要看该供述与其他证据的印证性。例如，以不交代就要送检察院起诉相威胁就不违法，因为这是法律明确规定的后果。但盗窃案件以不交代就要判死刑来恐吓，或以不交