行政法讲义

2010年司法考试行政法与行政诉讼法讲义行政法与行政诉讼法讲义行政法的总体结构：官管民→民告官官管民①行政管理行政主体→相对人：行政行为官民事民告官②行政复议申请人→被申请人：行政行为③行政诉讼原告→被告：行政行为④行政赔偿请求人→义务机关：行政行为第一章行政法概述§1．行政法的基本概念§2．行政法的法律渊源法律渊源：宪法、法律、法规、规章§3．行政法的基本原则1．合法行政原则-→无法律无行政例：《专利法》对专利权恢复未作出规定，专利管理机关认为属于合法的自由裁量行为。（03/4/7/案例）例:某市交通管理部门出台新举措悬赏举报交通违章→合法性、合理性。（03/4/8/论述）某市政府与港资企业污水处理合作纠纷→依法治国、公平正义。（06/4/5/论述）3．程序正当原则：公开、公众参与、回避4．高效便民原则：效率、便民5．诚实守信原则：信息真实、信赖保护例：政府部门在城市建设中撤销许可收回土地→行政法原则。（07/4/7/论述）6．权责统一原则：效能、责任第二章行政组织与公务员§1．行政组织法概述§2．中央行政机关国务院组成部门外交部、国防部、发展改革委、教育部、科技部、工业和信息化部、国家民委、公安部、安全部、监察部、民政部、司法部、财政部、人力资源和社会保障部、国土资源部、环境保护部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、农业部、商务部、文化部、卫生部、人口计生委、人民银行、审计署直属机构海关总署、税务总局、工商总局、质检总局、广电总局、新闻出版总署（版权局）、体育总局、安全监管总局、统计局、林业局、知识产权局、旅游局、宗教局、参事室、国管局、国家预防腐败局直属特设机构国有资产管理委员会部委管理的国家局信访局、粮食局、能源局、国防科工局、烟草局、外专局、公务员局、海洋局、测绘局、民航局、邮政局、文物局、药监局、中医药局、外汇局、煤矿安监局、保密局、密码局、航天局、原子能机构、语言文字委、核安全局办公机构办公厅办事机构侨办、港澳办、法制办、国研室议事协调机构学位委员会、防汛抗旱总指挥部、三峡工程建设委员会、南水北调工程建设委员会、西部地区开发领导小组……直属事业单位新华社、中科院、社科院、工程院、发展研究中心、行政学院、地震局、气象局、银监会、证监会、保监会、电监会、社保基金会、自然科学基金会、台办、新闻办、档案局例：下列哪些事项属于国务院行政机构编制管理的内容?（09/2/83/多选）A．机构的名称B．机构的职能C．机构人员的数量定额D．机构的领导职数§3．地方行政机关1．地方行政机关①普通地方行政机关②民族自治地方行政机关③特别行政区行政机关例：关于地方政府机构设置和编制管理，下列哪一选项是正确的？（09/2/50/单选）A．政府机构编制管理机关实行省以下垂直管理体制B．地方政府在设置机构时应当充分考虑财政的供养能力C．县级以上政府的行政机构可以要求下级政府设立与其业务对口的行政机构D．地方事业单位机构设置和编制管理办法，由国务院机构编制管理机关审核发布§4．被授权组织、被委托组织1．法律、法规、规章授权的组织①任何组织都可以被授权（许可法、处罚法：法律法规授权组织；行诉解释：规章授权组织）②法律、法规、规章的“委托”视为授权。③规章以下规范的“授权”视为委托。④常见的有：事业组织（学校）、企业组织（公用企业、金融企业、全国性公司）、社会团体（律师协会、工会）、基层群众性自治组织（居委会、村委会）。2．行政机关委托的组织①任何组织都可以被委托（许可权只能委托行政机关；处罚权只能委托事业单位）。②行政机关的“授权”视为委托。③常见的有：治安联防队、税收代扣代缴人。组织类型权力来源权力性质是否行政主体行政机关宪法、组织法先天、长期是被授权组织法律、法规、规章后天、长期是被委托组织行政机关后天、临时否§5．公务员1．公务员的概念依法履行公职、纳入行政编制、财政负担工资福利七种机关工作人员：党的机关×2、嘴的机关×2、司法机关×2、行政机关×1，非工勤人员。2．基本管理制度①职位分类、职务级别职位分类：综合管理类、专业技术类和行政执法类等类别。职务级别：领导职务（10级）、非领导职务（8级），职务对应相应的级别。②公职的取得（进）录用范围主任科员以下的非领导职务条件肯定条件（职位资格+职位空缺）；否定条件（犯罪刑罚+开除公职）程序考试→考察→体检试用期1年任职选任制宪法组织法规定的人大及其常委会选举的领导职务委任制一般的公务员职务聘任制专业性较强的职位+辅助性职位1-5年聘任合同，1-6月试用期，协议工资制兼职机关外兼职经过有关机关批准+不得领取兼职报酬+不得在盈利性组织中兼职③公职的履行（管）考核内容德、能、勤、绩、廉，但以绩为重类型定期考核；不定期考核结果定期考核结果：优秀；称职；基本称职；不称职（→降职）奖励对象公务员个人；公务员集体形式精神奖励、物质奖励相结合，以精神奖励为主种类嘉奖；三等功；二等功；一等功；授予荣誉称号处分种类警告（6月）记过（12月）记大过（18月）降级（24月）撤职（24月）开除后果处分期间不得晋升职务和级别，不得涨工资（警告除外）解除解除处分后晋升工资、级别、职务不再受影响，但解除降级、撤职不视为恢复原级别职务★抵抗权：对上级决定命令，一般错误的提出意见后执行免责；明显违法的应当拒绝执行。例:某行政机关负责人孙某因同时违反财经纪律和玩忽职守被分别给予撤职和记过处分。下列说法正确的是：（08/2/98/不定项）A．应只对孙某执行撤职处分B．应同时降低孙某的级别C．对孙某的处分期为36个月D．解除对孙某的处分后，即应恢复其原职务交流调任从国有企事业单位、人民群众团体调入机关担任领导职务或者副调研员以上非领导职务转任在七个机关内部的不同职位、不同地区、不同部门之间的职务变动挂职锻炼到下级机关或者上级机关、其他地区机关以及国有企业事业单位担任职务回避职务回避亲属回避：夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲：①不能相互直接领导；②不能直属同一领导；③不能一方当领导，另一方从事组织人事、纪检监察、审计财务工作地域回避：乡级机关、县级机关及其有关部门主要领导职务公务回避执行公务时涉及与本人或者上列亲属有利害关系的例：下列哪一做法不属于公务员交流制度？（09/2/42/单选）A．沈某系某高校副校长，调入国务院某部任副司长B．刘某系某高校行政人员，被聘为某区法院书记员C．吴某系某国有企业经理，调入市国有资产管理委员会任处长D．郑某系某部人事司副处长，到某市挂职担任市委组织部副部长④公职的退出（出）辞职辞去公职禁止：①服务年限未满②涉密职位未脱密③重要公务未完毕④审计审查未结束辞去领导职务种类：①法定辞职②自愿辞职③引咎辞职④责令辞职辞退条件：①年度考核连续两年不称职②不胜任现职又不接受其他安排③机关机构改革拒绝合理安排④不履行义务不遵守纪律⑤旷工连续15天一年累计30天除外：①因公致残的②患病负伤在医疗期内的③女性在孕期产假哺乳期内的退休劳动法年龄提前退休：①工作30年②工作20年距退休年龄5年内★辞去公职或者退休的，领导成员离职3年内、其他人2年内，不得到与原工作业务直接相关的营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。⑤公职的保障物质保障工时、休假。加班→补休定期考核优秀、称职→年终奖金权益保障一般公务员申诉不利的人事处理①[u]知道[/u]处理30日内向原机关申请复核（[u]接到[/u]申请书30日内决定）→[u]接到[/u]决定15日内向同级人事部门或上级机关提出申诉（受理60日内决定）②[u]知道[/u]处理30日内提出申诉控告机关及其领导人员侵犯合法权益向上级机关或者专门机关提出聘任制公务员履行聘任合同发生争议：[u]60日[/u]内申请人事仲裁→[u]15[/u][u]日[/u]内提起民事诉讼例：王某为某县劳动与社会保障局的一名科长，因违纪受到降级处分。下列何种说法不符合《公务员法》的规定？(06/2/93/不定选)A．王某对处分不服，可自接到处分决定之日起30日内向某县人事局提出申诉B．王某对处分不服申请复核时，复核期间应暂停对王某的处分C．王某受处分期间，不得晋升级别和享受年终奖金D．处分解除后，王某的原级别即自行恢复第三章抽象行政行为§0．行政行为1．行政行为的概念主、权、责→行政主体＋行政权＋法律责任（no行政指导no行政调解no行政仲裁）2.行政行为的特征①执行性②裁量性③单方性④权责统一性3.行政行为的分类①行政立法行为、行政执法行为和行政司法行为②抽象行政行为和具体行政行为§1．抽象行政行为例：下列有关法律规范的适用和备案的哪一种说法是正确的？（05/43/单选）A．地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院作出最终裁决B．不同行政法规的特别规定与一般规定不一致不能确定如何适用时，由国务院裁决C．地方政府规章内容不适当的，国务院应当予以改变或者撤销D．凡被授权机关制定的法规违背授权目的的，授权和所制定的法规应当一并被撤销§2．行政法规1．种类①执行性立法--执行法律②自主性立法--宪法89条③授权性立法--全国人大授权。禁止：犯罪刑罚、政治权利、人身自由、司法制度2．制定程序立项国务院有关部门报请立项→国务院法制办拟订年度立法工作计划，报国务院审批起草国务院组织→有关部门或由法制办负责→起草部门主要负责人签署送审稿审查法制办负责审查→征求意见(重要的经国务院同意向社会公布)→直接涉及切身利益的可以听证→法制办主任将草案提请国务院常务会议审议(简单的由法制办直接提请国务院审批)决定法制办形成草案修改稿，报请总理签署国务院令公布施行公布国务院公报和全国性报纸刊登→30日后施行（紧急的可以立即施行）→公布后30日内由国务院办公厅报全国人大常委会备案解释国务院解释，解释与行政法规具有同等效力例：关于行政法规制定程序的说法，下列哪一选项是正确的？（08/41/单选）A．行政法规的制定程序包括起草、审查、决定和公布，立项不属于行政法规制定程序B．几个部门共同起草的行政法规送审稿报送国务院，应当由牵头部门主要负责人签署C．对重要的行政法规送审稿，国务院法制办经国务院同意后向社会公布D．行政法规应当在公布后30日内由国务院法制办报全国人大常委会备案3．监督程序：违宪审查权、违法审查权→全国人大常委会国务院、中央军委、最高法院、最高检察院、省级人大常委会行政法规、地方性法规、自治法规要求审查其他组织和个人建议审查§3．规章和其他规范性文件1．部门规章和地方政府规章制定机关报请立项决定公布刊登解释施行备案部门规章国务院组成部门、直属机构、直属事业单位部门内设机构或其他机构部务会议或委员会会议部门首长部门公报或国务院公报和全国性报纸制定机关解释，同等效力30日后施行(紧急的除外)，30日内由法制办报请备案地方规章省级政府较大的市政府政府工作部门或下级政府政府常务会议或全体会议政府首长本级政府公报和本地报纸★规章违反法律、行政法规→任何组织和个人建议审查（①规章→国务院；②市规章→省政府）例：下列哪一选项符合规章制定的要求？（09/2/39/单选）A．某省政府所在地的市政府将其制定的规章定名为“条例”B．某省政府在规章公布后60日向省人大常委会备案C．基于简化行政管理手续考虑，对涉及国务院甲乙两部委职权范围的事项，甲部单独制定规章加以规范D．某省政府制定的规章既规定行政机关必要的职权，又规定行使该职权应承担的责任2．其他规范性文件任何行政主体都可以制定。第四章具体行政行为概述§1．具体行政行为的概念1．定义具体行政行为：行政执法＋行政司法。（主、权、责）&事实行为：不以影响相对人权利义务为目的的行政活动。（主、责）☆准备性行为：程序性、阶段性行为。（主、权）2．分类①作为行政行为与不作为行政行为（拒绝、拖延）②依职权行政行为与依申请行政行为③羁束行政行为与裁量行政行为④授益行政行为与负担行政行为⑤要式行政行为与不要式行政行为⑥单方行政行为与双方行政行为（行政合同）⑦外部行政行为与内部行为（机关→机关；机关→机构；机关→公务员）§2．具体行政行