知识产权法第二讲

知识产权法第二讲商标权（一）商标的基本概念与重点学习方向：掌握商标的概念、类别及特征，充分了解我国商标法草案中立法，新商标法预计在2012年出台，修改重点将成为2012年司法考试中知识产权命题重点。教材存放位置：[e-mail]密码：12345第一节商标概述一、商标的概念和特征（一）概念商标俗称牌子，是指经营者在商品或服务项目上使用的，将自己经营的商品或提供的服务于其他经营者经营的商品或提供的服务区别开来的一种商业识别标志。商标最基本的功能在于识别商品或服务的来源，区别相同商品或服务的不同经营者。任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。商标局可以适时受理声音、气味、动态等商标的注册申请。具体注册办法由国务院工商行政管理部门另行制定。（商标法草案第五稿第8条）（二）特征商标是一种无形资产，驰名的商标往往具有一定的经济价值，是企业的重要资产，因此商标权属于一种无体财产权。商标权和其他知识产权不同，商标和商品间或服务间的关系相当密切，商标一旦脱离了商品和服务，商标便无法发挥他的独立功能。商标法的立法目的不仅是在保护商标权人的利益，也是在保护消费者的权利，提供消费者作为在选择商品或服务的识别标志。对于商标的仿冒，也因此会造成市场上的不正当竞争，因此在国际间对于商标法的立法都是采取维护市场公平交易竞争为出发。第九条[显著特征和诚信原则]申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。商标注册人有权标明“注册商标”或者注册标记。（三）诚实信用原则诚实信用原则是民法领域的一项基本原则，其法律表现形式在《民法通则》第四条中有明确规定：“民事活动应当遵循诚实信用的原则。”诚实信用原则要求的是民事主体在民事活动中要维持当事人之间的利益平衡。在当事人之间的利益关系中，诚实信用原则要求尊重他人利益，以保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益，不得损人利己。当发生特殊情况使当事人之间的利益关系失去平衡时，应进行调整，使利益平衡得以恢复，由此维持一定的社会经济秩序。在当事人与社会的利益关系中，诚实信用原则要求当事人不得通过自己的民事活动损害第三人和社会的利益，必须在权利的法律范围内以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。《商标法》虽然没有明确规定“诚实信用”这个概念，但其关于商标权的确立、行使和保护的诸多规定中都体现了诚实信用原则的基本精神。二、商标的构成要件申请注册商标的标志必须符合商标的构成要件，若不符合商标的构成要件则不能获得注册；如果获得了注册，那么，若侵害到他人在先权利的，则商标所有人或者利害关系人可以申请撤销该注册商标。而若没有侵害到在先权利，商标局可以依据职权而撤销注册。（一）商标的构成要件1.应当具备法定的构成要素。在我国能够作为商标之构成要素的包括：文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的任意组合。国外允许的声音商标和气味商标在我国均不能作为商标进行注册的。2.商标应当具有显著特征。作为商标的标志必须能够将此商品或服务与他人提供的商品与服务区别开来。欠缺显著性特征的标志可以使用，但不能注册。商标图样，如果是以文字表示，则显著识别性或识别性是商标图样注册的要件，如果删除图样中的文字或是图形，则失去了商标的完整性，则不能够注册商标。3.不得侵犯他人的在先权利或合法利益。（1）不得在相同或类似商品上与已注册或申请在先的商标相同或近似。（2）不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。（3）不得侵犯他人的其他受法律保护的权利，如外观设计专利权、著作权、姓名权、肖像权、商号权、特殊标志专用权、知名商品特有名称、包装、装潢专用权等。4.商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。第十六条[地理标志]商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。前款所称地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。地理标志需要取得专用权的，应当作为集体商标或者证明商标申请注册。（二）《商标法》第10条规定的不得当作商标加以使用，当然也就不得进行注册的标志1.同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的。2.同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外。3.同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外。4.与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外。5.同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的。6.带有民族歧视性的。7.夸大宣传并带有欺骗性的。8.有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。9.县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。（三）禁止作为商标注册但可以使用的标志1.仅有本商品的通用名称、图形、型号的。例如：不能注册一个杯子牌杯子；不能注册一个咖啡牌咖啡等。2.仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。例如：牛皮牌皮包；二斤半的红糖；优质大豆油等。3.以三维申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。4.其他缺乏显著特征的。由于缺乏显著特征而不予注册的标志若经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。第十一条[缺乏显著特征不得作商标]下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、产地、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。三、商标的种类（一）商品商标和服务商标依据商标所使用的对象不同，商标可以分为：商品商标和服务商标。1.商品商标是指使用于各种商品上，用来区别不同的生产者和经营者的商标。也就是指原创设计的商标，表彰在商品上。2.服务商标是指使用于服务项目，用来区别服务提供者的商标。也是是用来表示自己在商业上所提供的服务，并藉以和他人所提供的服务相区别的商标。使用于商业上的物品、文书、宣传或是广告，以促销其服务为目的。（二）集体商标、证明商标、联合商标和防御商标依据商标的功能可以将商标划分为：集体商标、证明商标、联合商标和防御商标。1.集体商标是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织的成员资格的标志。2.证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。因此具有验证的性质，经过证明商标权人检视特定商品或是服务在某一特性、质量、精密度或其他事项方面符合一定的标准后，准由提供该商品或是服务的人使用该证明商标。3.联合商标是指同一个商标所有人在相同或类似产品上使用并注册若干个近似的商标。4.防御商标是指同一个商标所有人在不同类别的商品上注册使用同一个商标。（三）注册商标与未注册商标依据商标是否进行了注册可以将商标分为注册商标与未注册商标。未注册商标商标权人只有商标使用权而没有商标专用权。（四）普通商标与驰名商标依据商标的知名度可以将商标分为普通商标与驰名商标。驰名商标是指在一定地域范围内具有较高知名度并为相关公众知晓的商标。不构成驰名商标的商标即为普通商标。第十四条[认定驰名商标考虑因素]驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。此种分类的主要作用在于法律对驰名商标的保护要比对普通商标的保护要强。对此应当予以特别的注意：1.相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。2.就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。可见对未注册的驰名商标的保护程度相当于已经注册的普通商标；而对已经注册的驰名商标的保护程度则扩张于不相同或者不相类似商品上。第十三条[禁止他人注册、使用驰名商标]申请或者使用商标与他人在同一种或者类似商品上驰名的未注册商标相同或者近似，容易导致混淆的，不得注册并禁止使用。申请或者使用商标与他人在不相同或者不类似商品上驰名的注册商标相同或者近似，容易误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不得注册并禁止使用。符合对于驰名商标的保护，主要以排除他人不当使用以致减损其商标标识性或信誉的情况，并不以注册为保护要件。第二节商标专用权的取得一、商标注册的原则（一）注册原则注册是确认商标专用权归属的一种过程。世界各国商标法确认商标专用权所采用的基本原则包括：注册原则、使用原则。所谓注册原则，是指商标专用权通过注册取得。不管该商标是否使用，只要符合商标法的规定，经商标主管机关核准注册之后，申请人即取得该商标的专用权，受到法律的保护。使用原则是指商标通过使用即可产生权利。根据这一原则，最先使用者可以获得商标专用权。《商标法》第三条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”由此可见，我国《商标法》采用的是注册原则。（二）自愿注册原则自愿注册原则是指商标使用人是否申请商标注册取决于自己的意愿。不注册的商标没有商标专用权。我国商标法对于商标权的取得采取了注册保护主义，也就是说企业或是个人用以标彰商品或是服务来源的商标，必须依法申请注册才能够取得保护，以排除他人的使用。所谓“自愿注册原则”，是指企业使用的商标注册与否，完全由企业自主决定。《商标法》第四条规定：“自然人、法人或者其它组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。自然人、法人或者其它组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。”换言之，如果自然人、法人或者其它组织不需要或者暂时不需要取得商标专用权，则可以不注册。未注册的商标允许使用，但使用人没有专用权，不能禁止他人使用。严格地讲，我国实行的并非纯粹意义上的自愿注册原则，而是在自愿注册原则的大前提下仍对极少数商品的商标实行强制注册原则。《商标法》第六条规定：“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。”《商标法实施细则》第七条进一步规定：“国家规定并由国家工商行政管理局公布的人用药品和烟草制品，必须使用注册商标。国家规定必须使用注册商标的其它商品，由国家工商行政管理局公布。”（三）申请在先原则。申请在先原则是由注册原则派生出来的重要程序性原则之一。商标专用权基于注册而产生，在同一种或者类似商品上以相同或近似的商标申请注册的人又可能不同，而以申请书提交的时间先后来决定商标专用权的归属。《商标法》第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。”这就是申请在先原则。根据该原则，一个商标即使已经使用多年，如果不