合同的担保沈侃

第八章合同的担保第一节概述第二节保证第三节定金一、合同担保的概念合同担保依照法律规定或者当事人约定而设立的确保合同义务履行和合同权利实现的法律措施二、合同担保的特征1、从属性2、补充性3、保障性三、合同担保的类型1、一般担保和特别担保一般担保是债务人必须以其全部财产作为其履行债务的总担保。特别担保是针对单个债务特别设立的担保。2、人的担保、物的担保、金钱担保3、法定担保与约定担保法定担保是直接根据法律的规定而设立的担保，这种担保无须当事人约定，只需符合法定的条件即可设立。约定担保是根据当事人的约定而设立的担保。4、原担保与反担保原担保是指为主合同而设立的担保，担保所确保的债权所属的合同是主合同。反担保是指为担保之债而设立的担保。一、保证的概念保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。二、特征1、人身性2、从属性3、补充性4、相对独立性5、无偿性保证由保证人与债权人订立保证合同而成立。1、保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同2、保证人与债权人也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。3、对保证人的要求保证人必须是主合同债权人与债务人以外的第三人。保证人必须具有代偿能力。P1364、保证合同的内容（1）被保证的主债权种类、数额。（2）债务人履行债务的期限。（3）保证的方式。（4）保证担保的范围。（5）保证的期间。（6）双方认为需要约定的其他事项。（一）一般保证与连带责任保证1、一般保证是指当事人在保证合同中约定在债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任的保证。2、连带责任保证是指按照约定或法律规定由保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。法律规定：当事人在保证合同中约定保证人承担一般保证责任时，构成一般保证。如果当事人在保证合同中约定保证人承担连带保证责任，或者当事人未约定保证方式或者保证方式约定不明，则构成连带责任保证。一般保证人享有先诉抗辩权，但在下列三种情况下，该权利丧失：1、债务人住所变更，致命债权人主张债权发生重大困难2、债务人破产案法院已经受理，中止执行程序的3、保证人书面弃权的。（二）单独保证与共同保证1、共同保证是指二个或二个以上保证人对同一债务同时或先后提供保证担保的保证。2、共同保证的特征：（1）保证人具有复数性（2）被担保的债务相同（3）保证人可同时也可先后提供保证3、按份共同保证与连带共同保证（1）按份共同保证是指复数保证人按其与债权人约定的保证份额承担保证责任的保证。（2）连带共同保证是指复数保证人未与债权人约定各自承担的保证份额，而对全部债务承担保证责任的保证。法律规定：1、两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。五、保证的效力1、保证责任的方式（1）代为履行责任（2）损害赔偿责任2、保证范围（1）有限保证（2）无限保证（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）五、保证合同的不成立、无效及免除1.保证合同无效的原因：我国现行法规定，下列原因的保证合同归于无效：（1）企业法人的分支机构、职能部门没有得到法人书面授权或超出授权订立的保证合同；（2）主合同债权人一方或债权人与债务人双方恶意串通，或采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思情况下提供保证；（3）国家机关没有经国务院批准而与债权人订立保证合同；（4）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体作为保证人与债权人订立的保证合同。（5）主合同不成立、无效或被撤销，保证合同也无效。2、保证责任的免除保证责任因下列原因而免除：（1）主合同双方恶意串通，骗取保证人提供保证的；（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思情况下提供保证；（3）保证合同约定债权人转让债权时保证责任免除的；（4）保证期间，债权人同意债务转让而没有经保证人同意的；（5）债务人与债权人协议变更主合同没有经保证人同意；（6）保证期间已过；（7）在同一债权既有保证又有物的担保时，债权放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利范围内免除保证责任。3、保证责任期间（1）一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。（2）连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。一、定金的概念定金是合同当事人一方按约定向另一方预先支付的，以担保合同的履行的一定款项或代替物。1、定金是因合同约定并实际交付定金而产生，非法律之规定，也是实践性合同；2、通常定金标的是金钱，因而是金钱担保；3、定金是当事人一方按约定向另一方预先支付的款项或代替物；4、定金具有合同担保性，意在保证合同的履行；定金可分为五类:1、立约定金2、成约定金3、证约定金4、违约定金5、解约定金我国法律上规定的定金具有证约定金违约定金的性质，而没有解约定金、成约定金、立约定金。但法律并不禁止当事人特别约定其他定金。三、定金的成立与效力（一）定金的成立要成立定金，应具有下列条件：（1）双方意思表示一致；（2）实际交付定金，交付时间应在主合同履行前；（3）主合同有效成立；（4）定金应以书面合同形式；（二）定金的效力1、在合同正常履行时，定金可以抵作价款或收回；2、合同没有履行时，则适用定金罚则，即交付定金一方不履行合同债务，则接受的定金可以不返还；接受定金一方不履行合同债务，应双倍返还对方定金。但是逾期履行、不能履行是否也适用定金罚则，根据我国有关法律和司法解释，也适用。一、抵押1、是指债务人或第三人不转移财产占有的情况下，以待定财产作为履行合同的担保，当债务履行期届满债务人不履行债务时，债权人有权根据法律的规定以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。2、范围不动产、动产、权利二、质押1、指债务人或第三人将其出质的财产移交给债权人占有，以该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。2、动产、权利三、留置是指在保管合同，运输合同和加工承揽合同中，债权人按照合同关系占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权按照法律规定留置财产，以该财产折价或以拍卖变卖该财产的价款优先受偿。