政府的法律风险及其防范(精)

政府的法律风险及其防范衡阳市委党校法律教研室陈婷广义风险强调风险表现为不确定性，说明风险产生的结果可能带来损失、获利或是无损失也无获利。狭义的风险强调风险表现为损失的不确定性，说明风险只能表现出损失，没有从风险中获利的可能。一、政府法律风险的界定所谓“政府法律风险”，是指政府在行政过程中，由于做出的行政行为不规范而导致的与政府所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。政府法律风险法律风险的特征：一是政府法律风险的承担主体是政府二是政府法律风险的产生原因是由于政府的行为不规范而造成的三是政府法律风险是超出行政行为及行政责任本身而给社会带来的严重后果或重大社会影响的法律不利后果的可能性四是政府法律风险的承担的责任是广泛的五是政府法律风险主要表现为行政决策中的法律风险和行政执法中的法律风险二、政府法律风险的表现(一)行政决策中的法律风险1、决策不科学带来的法律风险案例：椒江大桥横断椒江案例分析：一是违背了决策的规范性原则决策的规范性原则要求行政决策必须以实事材料为依据，以逻辑推理为基础来做出决策。椒江是浙江省第三大江。为沟通两岸交通，1993年浙江省政府批准筹建椒江大桥。随即，台州市委托有关专家进行论证，确定桥下通航净空高度为18米。消息传出，立即引起椒江上游的临海市有关航运公司的强烈反应，浙江海圳荣液化石油气工业有限公司正在扩建的3000吨级红光液化气专用码头，恰恰位于椒江大桥上游5公里处，而其所有船舶按桥高18米均无法进港。临海市政府与台州市政府紧急会商，要求将椒江大桥桥下净高抬高到28米，台州市政府答复，椒江大桥现设计方案可保证3000吨级船舶每天都有过桥进港时间。1998年10月，椒江大桥正式动工。2000年12月，海门港监发布《航行通告》规定：椒江大桥水线以上最大高度超过20米船舶禁止通行。此后，上游原设计生产能力为5000吨的临海市江南造船厂，只能接受2000吨的船舶订单。最惨的海圳荣公司，因8年多来所用的大小槽船高度均超过20米，结果没有一艘能通行大桥水域。2001年10月大桥建成通车，《航行通告》进一步明确：通航高度为船舶载重水线以上至最高固定点的高度为22米。去年11月1日，海圳荣公司向浙江省高院起诉。5月24日，这场“天价官司”开庭审理。海圳荣公司称，台州市政府、椒江大桥实业公司违反国家行政法规，擅自按照自己确定的设计方案跨椒江建大桥，直接造成海圳荣公司的生产原料进口液化石油气，因运载船舶均超过22米高度，被禁止通过椒江大桥，公司因此无法从事任何生产经营活动，造成公司经济损失合计7600多万元，要求法院判令两被告赔偿经济损失5010万元。为何就不能抬高大桥高度以成“双赢”？对此，台州市政府称，抬高大桥高度会大大增加费用。海圳荣公司代理律师朱嘉宁和徐建说，航道是不可再生资料，现在这种局面，损失的已不仅仅是海圳荣公司等一些上游企业，更影响了上游地区经济的长远发展以及造成国家有限的航道资源无谓浪费。二是决策中没有充分听取和考虑来自不同方面的意见，违背了决策的最优化原则。行政决策要周密，使决策对各个方面的相关因素考虑周全，没有明显缺陷，不会因为某一个次要环节或因素上的疏忽而导致整个决策的失败。三是决策者目光短浅，只考虑局部的利益，违背了决策的系统原则。决策的系统原则就是对复杂系统，分析其外部条件和内部条件，当前利益和长远利益，局部利益和整体利益，并把定量分析和定性分析结合起来。四是科学的决策需要科学的决策论证方法来支持。2、决策不民主带来的法律风险案例：南京紫金山观景台之爆破案例分析：群众知情权没有得到保障群众参与权被侵犯2002年2月1日下午，遭到市民强烈反对的南京紫金山观景台终于引爆拆除，此次实施了两次爆破，爆破善后工作一直持续到19时左右方才结束。据悉，爆破拆除观景台将造成近千万元的损失。这座观景台建在紫金山最高峰头陀岭上，预计总造价为3000万元。据南京中山陵园管理局介绍，它实际上是江苏省气象局的高水平观测站，规划兴建时只考虑了观测效果，但对景观问题没有做太多的考虑。然而，自2001年3月观景台初露面目以来，该不该在这里建这样一个钢筋水泥结构的建筑就成了南京市民议论的焦点。群众的普遍看法是，国家对这个景区的建设与维护已经经历了几代人，谁也无权置国家和人民的利益于不顾，对紫金山进行破坏性建设。他们批评，早在70多年前修建紫金山天文台时，就是因为考虑到建在头陀岭会破坏紫金山的整体风貌，才将天文台建在目前的位置。当时是全国之最的天文台尚且如此，作用、地位都不能和天文台相比的观景台有什么理由建在这里？东南大学的两位教师还将同意此规划的南京市规划局告到了南京市中级人民法院，要求市规划局撤销对观景台的规划许可。一直到2002年1月27日南京市政府决定将投资3000万的观景台予以爆破拆除前，他们的诉讼都不曾被南京市中级人民法院和江苏省高院受理，因而未能进入司法程序。虽然最终观景台是被拆除了，然而对于事情的结果，顾、施二人认为其收获并不大，他们的这场因为政府行政行为引起的官司尽管最后是靠政府行政指令来平息，但他们状告规划局的举动并不是后来导致政府纠错的决定力量。而且，他们也质疑南京市政府这次纠错行为的合法性：政府要撤销以前的行政行为有两个理由：一是认为此行政行为不合法；二是因为公众利益的需要。如果是前者，南京市政府就要宣布规划局的规划许可是错误的；如果是后者，市政府应该给中山陵园管理局补偿。但现在，除了一声爆炸是明的以外，这座观景台从建到拆，整个过程都是不透明的。经过当地市民和媒体四个多月的较劲后，面对各方反对意见的南京市政府最终下令爆破拆除观景台并恢复原处的山体植被。然而，据统计，这座总投资3000万的观景台在拆除前已经花去1000多万元，而且爆破拆除费用、恢复被破坏的植被、重建原有建筑白云亭，又将耗资200万元，此次南京市纠错成本就达1200多万元，如果算上机会成本，损失会更大。（二）行政执法中的法律风险1、执法依据——法律法规冲突带来的法律风险案例：《行政处罚法》与《道路交通安全法》之冲突2、执法目的偏差带来的法律风险3、执法手段野蛮、执法程序不规范带来的法律风险案例：瓮安事件4、执法结果——同事不同罚带来的法律风险南宁市民刘家海2005年1月27日驾驶摩托车在南宁市民主路、思贤路口被值勤交通民警以不按规定车道行驶为由当场处以100元罚款。刘家海不服，于2005年3月18日诉至广西南宁市青秀区法院。刘家海认为，根据《行政处罚法》第三十三条规定，对公民处以警告或50元以下罚款的处罚才能适用简易程序当场处罚，该条款没有“法律另有规定除外”这样允许例外的但书规定；而且《行政处罚法》第三条还特别规定，法律、法规、规章对行政处罚的规定和行政机关实施行政处罚的程序，都必须“依照本法”，这是明确排除其他法律、法规、规章作出除外规定的效力的。所以，被告对原告的处罚违反了《行政处罚法》规定的法定程序，应属违法无效。被告认为，其根据《交安法》第一百零七条第一款和公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第七条第二款的规定，对原告作出的处罚是符合法律规定的。被告特别指出，此案适用的是《交安法》而非《行政处罚法》，是符合新法优于旧法、特别法优于普通法的行政执法依据的适用规则的。所以，原告所诉理由不成立，请法院依法驳回其诉讼请求。一审法院在审理过程中以本案存在特殊情况为由，向广西壮族自治区高级法院申请延长审理期限，至2005年8月作出判决（（2005）青行初字第17号《行政判决书》）。一审法院认为，《交安法》第一百零七条第一款规定：“对道路交通违法行为人予以警告、二百元以下罚款，交通警察可以当场作出行政处罚决定，并出具行政处罚决定书”。《道路交通安全违法行为处理程序规定》第七条第二款规定“对个人处以二百元以下罚款的，可以适用简易程序，由交通警察当场作出处罚决定。”被告值勤民警对原告当场作出处罚决定依法有据，且符合上述法律、法规的规定。在本案中，被告对原告作出处罚依据的是《交安法》，该法是规范道路交通秩序的特别法，按照特别法优于一般法的法律适用原则，被告适用上述法律规定对原告作出当场处罚100元，适用法律、法规正确，程序合法。据此，原告主张被告适用简易程序作出处罚决定，处罚程序不合法的理由不成立，判决原告败诉。笔者不服一审判决，提起上诉，但是二审法院维持了原判。行政执法政出多门带来的法律风险行政执法依据：宪法、法律、法规、行政规章部门利益法律化和地方利益法律化行政执法目偏差而带来的法律风险（1）运行经费不能保证，一味追求经济效益（2）查处行政违法案件中，只注重财产罚（3）利益驱动导致了具有经济效益的行政管理事务争着管，否则就相互推诿（4）滥用强制措施督促相对人交纳罚款的手段行政执法程序不规范产生的法律风险执法人员不亮证执法扣押物品不开具清单没有填写行政处罚决定书撕张罚款单了事适用简易程序超过范围罚款不给收据或者以其它白条代替不制作行政处罚决定书就扣证扣照不告知当事人享有申请听证的权利先裁决后询问，先处罚后取证听证会举行不规范，没有达到听证会目的等行政执法自由裁量权的随意性而带来的法律风险一是行政自由裁量范围过广，导致执法人员或多或少都不可避免主观感情个人认识上的不同区别二是行政行为任意无常，违反同一性和平等性行政原理要求四、政府法律风险的防范与化解（一）树立政府法律风险意识（二）制定法律风险评估指标体系（三）建立政府法律风险防范机制(四)形成政府法律风险化解机制（一）树立政府法律风险意识1、了解社会大众所需所想，树立民本意识。首先得有“执政掌权源于人民授权”的思维取向其次得有“人民为官员父母”的思维取向第三得有“管理就是服务”的思维取向第四得有“民主决策集体负责”的思维取向最后得有“为官宽容”的思维取向2、依法行政，树立法治意识首先就是要摒弃排斥法律崇尚权力的思想意识其次要摒弃的就是重政策轻法律的思想最后就是要摒弃法律工具主义观3、规范操作规程，树立程序意识需要纠正的几种错误认识：按程序走太麻烦，影响行政效率程序等于走形式按程序决策体现不出一把手的权威（二）建立法律风险评估指标与体系1、政府法律风险评估2、政府法律风险评估指标体系1、政府法律风险评估政府法律风险评估是基于法律对政府行政行为的要求，判断在特定的情况下，应采取什么样的合理的预防性措施。政府需要有关于法律风险的重要性的概念和尽量地了解这些风险种类及内容，从而使政府能够就法律风险控制作出决策，而这种决策应当是可行的又是合算的。2、政府法律风险评估指标体系（1）行政行为目的的合法性风险指标（2）行政主体权力边界合法性风险指标（3）行政程序合法性风险指标（4）行政自由裁量权合理性风险指标（5）行政手段强制力风险指标（6）行政法律依据风险指标（7）行政人员法律职责风险指标（8）行政行为法律事实形成风险指标（三）建立政府法律风险防范机制1.科学决策,引入专家参与决策机制2.严格执法,接纳社会监督执法机制3.以人为本,建立规范执法目的机制（四）政府法律风险的化解1、及时沟通和协调，将风险化解在萌芽阶段2、启动应急机制，防止事态扩大3、积极参加行政诉讼，主动承担诉讼责任