第一讲罪刑法定原则和刑法解释的倾向

第一讲·罪刑法定原则与解释的倾向•一、中国刑法确立罪刑法定原则的艰难历程•1、新中国第一部刑法典（79刑法）第79条确立类推，没有确立罪刑法定原则•2、97刑法典第3条的“积极＋消极”模式•3、第4条平等原则、第5条罪刑相适应原则相伴•在平衡·妥协中推进。经典表述•§法国1789年的《人权宣言》第8条：•“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”•§《世界人权宣言》第11条之（2）：•“任何人的任何行为或不行为,在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者,不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。”英美刑法的表达•§1215年英王约翰签署的大宪章(MagnaCarta)第39条：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照内国法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”•§美国宪法修正案（五）（1791年）“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”二、内容和价值取向•（一）内容•1、成文法，禁止（不利被告的）习惯法；•2、行为时法，禁止重法溯及既往；•3、严格释法，禁止类推适用刑法（追责）•4、法律后果确定，禁止不确刑期。•5、刑法规定的内容应当明确、适正（合理），禁止过分的、残酷的刑罚。•适正：禁止处罚不当处罚的行为，罪刑法定原则的要求是：•（1）禁止溯及既往（__）的罪刑法定；•（2）排斥习惯法（__）的罪刑法定；•（3）禁止类推解释（__）的罪刑法定；•（4）刑罚法规适当（__）的罪刑法定；•与之空格内容相匹配的是？•D．事前——成文——严格——确定•（去“定罪”·而非“脱罪”）不明确的例证，见张明楷P48•§肯塔基州的反托拉斯法禁止以“实际价值……以上的价格从事贩卖。•§一战期间价格统制法中的禁止以“不正当或者不合理的价格”从事交易的规定•§1931年，联邦最高法院的判决指出，加利福尼亚的州法禁止悬挂、高举“作为反政府象征”的红旗，导致处罚公正地行使自由的政治议论的权利的行为•§1937年，联邦法院以同样的理由，宣布佐治亚州处罚煽动叛乱的法规无效。1948年，纽约的旧刑法典规定，对于§贩卖、持有“主要由犯罪的新闻、警察记录、犯罪行为的记事、流血、淫欲或者犯罪行为的绘画或故事组成”的文书等的行为，应当予以刑罚处罚•§联邦德国，1952年的巴伐利亚州的宪法法院明确宣布，处罚违反“公共秩序”的行为的法律不具有明确性而无效。此后，德国联邦法院于1969年5月14日明确表述了“必须使任何人都能够预测对何种行为规定了何种刑罚”的原则。•§日本的最高裁判所于1975年9月10日的判决指出：之所以说因为刑罚法规所规定的犯罪构成要件含混、不明确而违反宪法第31条导致无效，是因为这种规定没有向具有通常判断能力的一般人明示被禁止的行为与非被禁止的行为的识别基准，因此，不具有向受适用的国民预先告知刑罚对象的行为的机能。•明确性的理论具有以下机能：1、就什么是犯罪事前适正地告知国民；2、给法官适用法提供指针；3、向诉讼当事人的诉讼活动提供指针。（二）思想·价值基础：人权·民主·自由•1、保障公民权利。（使其免遭国家滥用刑罚权的侵害）•罪刑法定原则形成的过程•2、公民自律：确定何种行为是犯罪，处以何种刑罚，应当由公民通过其代表决定。•民意机构创制刑法权·民主·三权分立•3、公民可预测的原则：确定何种行为是犯罪，处以何种刑罚，应当是普通公民可能预测的。•规范行为→公民自由→发挥创造力→社会活力（日）西原春夫“罪刑法定主义与扩张解释、类推解释”《日本刑事法的形成与特色》法律出版社－成文堂联合出版1996•罪刑法定主义这一原则来源于针对国家权力而强调保护国民权利的近代思想。根据这种思想，对什么样的行为科以刑罚，科以何种程度的刑罚，由国民自己通过其代表者来加以决定，这就是“自律的原则”；同时，对什么样的行为科以刑罚，科以何种程度的刑罚，对于一般国民来说必须是可能加以预测的，这就是“预测的可能性的原则”。张明楷：《罪刑法定与刑法解释》•§没有预测可能的制度，会给国家机关无限的权力，又会更加侵犯国民自由。•§五种类型制度中哪一种最差？•1、只要法不禁止的，什么都可以做；•2，只有法允许的，才可以做；其他都不能做•3、不管法律是否禁止、允许，什么都可以做；•4、不管法律是否禁止、允许，什么都不可以做；•5、不管法律是否禁止与是否允许，什么都可以做，什么也都不可以做。•§富勒提出的法治的八项原则是：法的一般性原则，法的公开性原则，法不溯及既往原则，法的明确性原则，法的一致性原则，法的可行性原则，法的稳定性原则，官方行动与法的一致性原则•其中任何一个原则，都建立在预测可能性的原理之上。•菲尼斯提出的八项原则是：法律规则可预见、不得溯及既往，法律规则应是可以遵守的，法律规则应公布，法律规则应明确，法律规则应互相一致，法律规则应稳定，在特定情况下的特殊规则应受公布的、明确的、稳定的和较为一般规则的指导，官方制定和执行规则者自己应遵守规则并应在执法中始终贯彻法律精神。•这些都旨在说明，法必须使国民对自己行为的性质与后果具有预测可能性。三、刑法解释的价值取向•（一）符合罪刑法定原则，严格释法•解释（适用）刑法应当注重保护个人权利·自由，尊重民主制度，不能超出公民可预知范围，不能超出法律的字面含义类推解释（适用）刑法•法律用语不可能精准概括千姿百态的社会行为•社会不断发展变化·也出现立法时无法预想的事•刑法典稳定•把法律的词句与现实的情况联系起来的“法的解释”•（二）文理解释应作为首选的解释方法•文理解释：按照法条的词语、语法、符号惯常的用法作解释。（字面的·语言学的）•§论理解释：不仅仅从语言学上，而是从该条文的宗旨、目的、与法秩序全体的关联上的解释•（三）可以扩张解释，禁止类推解释（扩大追究罪责范围）•1、扩张解释、类推解释的概念和参照系•§普通解释＝文理解释•§扩张解释，使条文涵摄范围大于字面的•野生的－人工饲养的，出售－以营利为目的，•收购－买赃自用，买卖真证件－假证件汽车－拖拉机•不排斥有利被告的类推：治安拘留交代同种罪•§类推解释：•使条文的涵摄范围超出了字面、涵盖到类似事物，超出公民预测。•鸡奸男童－奸淫幼女•燃烧瓶－爆炸物•§类推适用：对于法律没有规定的行为，适用惩处类似行为的法律进行定罪处罚。（三）扩张解释、类推解释的界分•1、日本学说、判例。西园春夫：•§界分基准：不是国家维持治安的必要性，而应求诸于国民的预测可能性•§思维方式差异：•类推：从国家、社会全体的立场来看某一行为的不可允许，然后再设法找出类似的条文以资适用。•扩张解释：是从能否纳入法律条文解释的范围这一观点出发来考虑社会生活中的各种行为。日本扩张解释的判例•（1）窃电案：他人占有“物”，有体·无体？•但刑法上的“物”并不是指有体物，而是指管理可能的物。•（2）鲤鱼流出案。〖日〗《刑法》第261条规定了器物损坏罪：“损坏或伤害前三条记载的物以外的物者……”－－“伤害”•（3）饮食器便尿案•（4）挂轴污损案。在一幅画着虾和鲤鱼的挂轴上面用墨大写“不吉。•（5）淫秽电影放映案。〖日〗《刑法》175条：“公开陈列淫秽的文书、图画及其它物品者……”。“放映”使电影本身展示的形象能够为人所知觉的状态，相当于“陈列”。•§（6）汽油动力列车翻车案。〖日〗《刑法》129条，“因过失而致火车、电车的倾覆或毁坏者…”。被告人驾驶“汽油动力列车”倾覆，汽油动力列车与蒸汽机火车仅仅在燃料上相异，•§(7)钩子捕鱼案。按〖日〗《北海道渔业管理规则》，禁止用钩子捕获水产动物。被告人在长约1.2米的钓丝上每隔15．6公分系上一个约为13公分的鱼钩，将此投入水中，用使鱼钩挂到鱼身上再接起钓丝的方法捕获蛙鱼。辩护人主张，上述规则所说的“钩子”是指阿伊努族人的传统的在竹棍或木棍上固定弯曲的金属针，再伸入水中捕获鱼类的渔具，•(8)湖面捕鸟案。〖日〗滋贺县条例：禁止在琵琵湖、面狞猎，捕取水禽。被告人在湖面上向对岸发射猎枪，猎取了斑鹅3只。判决认为，在禁止区域实施的狞猎行为，即使其目的不在于水禽的捕获，但也给水禽在湖面上的生息繁殖及湖上的环境等县条例保护的对象带来了危害，因此这种行为也在法律的禁止之列。•对这个判例的解释批评颇多。禁止在湖上猎取水禽，是否禁止一切在湖面上发射猎枪的行为对于一般人来说并不一定清楚。•(9)组织卖淫案。〖日〗《卖淫防止法》“使他人居住于自己占有、管理或指定的场所，从事卖淫，并从中获利者……”•被告人作为旅馆经营者，雇佣称为“副业卖淫”的6名女子，让她们夜间在旅馆的一室集合应召，并从嫖客多人支付的对价中取得金钱。•是否符合：“使……居住”。•通常的语义指在特定场所持续地饮食起居•(10)双层排网使用案。〖日〗《水产资源保护法》“不得……捕捞回游鱼类中的鲑鱼”。被告人在把双层排网撤入河中，企图捕捞鲑鱼的阶段就被捕。•(11)森林中的青石盗窃案。〖日〗《森林法》：“在森森中窃取其产物(包括经过加工之物)者…”被告因伙同他人从国有森林窃取了5吨青石而被以本罪起诉。辩护人：该青石是山间河川流动的石头，具有因洪水等从上游被冲下来，还会被冲下去的性质，因而可以看作河川的组成物而不能看成山林的“产物”。“存在”于森林的物•(12)文书复印件案。符合“公共文书”•被告人以作成和使用虚假的资金委托保管发票复印件为目的，把从真正的委托保管金的发票上剪下来的签名印章及公证印章部分接到记载了委托保管的虚假事实的专用表格下方，并用电子复印机加以复印，之后，被告把以上述方法作成的委托保管金发票复印件使用到了交易中。否决的判例，被认为疑似类推适用•(13)公务员的选举宣传活动案。〖日〗《国家公务员法》“公务员，除……外，不得从事人事院规则所定的政治活动”。《人事院规则》政治活动包括：“在……投票选举的公职选举中，支持或反对特定的候选人”。•被告人支持一位“打算”充当候选者的人并为他从选举宣传活动，因而被以违反国家公务员法的罪状起诉。“特定的候选人”是否包括尚未履行成为候选人手续的人。形不合第1条、长度超过了第15条•(14)刃长15．1Cm的小刀持有案。被告人将刃长15．1cm、木柄无护手的小刀插入皮制刀鞘，并挂在腰间的皮带上。•〖日〗《关于枪、刀、剑类持有的管理令》第1条刀剑类指“刃长15cm以上的刀、剑、梭标、弯刀以及匕首…”（行为时法）•同法令第15条，禁止“刃长未满15cm的匕首及类似于此的刀具的携带”。•(15)燃烧瓶制造案。•〖日〗”燃烧瓶“是否相当于《爆炸物管理罚则》之“爆炸物”？•《关于处罚燃烧瓶的使用等行为的法律》•(16)旅馆的香烟贩卖案。〖日〗《香烟专卖法》“非专卖公司或指定零售商者：不得贩卖机制香烟”。被告人作为旅馆经营者，考虑到旅客的需要，从村里只此一家的指定零售商那里一次购买了相当数量的香烟保管起来，旅客实际需要香烟时，即按其所求按定价售与香烟。•(17)自己所有的森林采伐案。〖日〗《刑法》第242条“虽然是自己的财物，置于他人占有之下或因公务机关的命令而受他人管理之时，视为本章的（盗窃罪）罪状中所规定的他人财物”。•被告人从受到保全处分而置于执行官管理之下的自己所有山林里采伐了30棵黑松树。•〖日〗《刑法》”盗窃罪“；《森林法》”森林盗窃罪“，森林法没有第242条的扩张2、中国学说判例•张明楷：•扩大解释：条文字面含义比真实含义窄，从而扩张字面含义使其符合真实含义。•类推解释：案情与法律规定的构成要件基本相似时，将该法的法律效果适用于该案•禁止类推解释的实质，禁止违反民主、违反可预测可能性的不合理解释。•二者的界线，既是相对的，也是模糊的。要通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性、解释结论与用语核心含义的距离等诸多方面得出结论。在许多情况下，不是如何确定刑法用语含义的问题，而是怎样考量法条目的与案件事实，怎么平衡刑法的法益保护机能与人权保障机能的问题。区分•1）是否超出字面可能有的含义；（2）概念是否升级升