企业依法经营管理读本(第二部分)

〈担保法〉第83条规定，留置的担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。2；留置对留置物的效力除非当事人另有约定，留置的效力原则上及于留置物本身及其从物、擎息。需要注意的是：(1)从物应与留置物一起为债权人占有，否则留置的效力不及于从物；(2)当事人在合同中约定不得留置的物，不能纳入留置物的范围}(3)留置物为可分物的，留置物的价值应相当于债务的金额，以避免损害债务人的利益。3.留置对留置权人的效力在留置关系中，留置权人享有的权利包括：①对留置物的占有权；②实现留置权，依法优先受偿的权利。留置权人的义务主要有：①妥善保管留置物，使之免受损害和毁损，因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任；②在债务人依照约定期限履行债务之后，返还留置物。4.留置对债务人的效力留置的成立使债务人暂时丧失了取回留置物的权利，迫使债务人在约定的期限内履行债务；根据〈担保法〉第87条的规定，留置权人留置财产后，债务人应在与债权人约定的不少于2个月的期限或者在债权人确定的2个月以上的期限内履行债务，并有权要求返还留置物。否则，留置权人可以依法实现留置权，并从所得的价款优先受偿。5.留置权的实现留置权人留置财产后，债务人通常应在与债权人约定的期限或留置权人(债权；人)确定的期限内履行债务，债务人逾期仍不履行债务的，债权人可以与债乡人协议以留置财产折价，也可以依法拍卖、变卖留置物，债权人从所得价款中优先受偿。6.企业在留置关系中应注意的问题企业如果是债权人，应注意两点：①严格遵循法律规定和合同约定，只有符合条件的，才可以成立留置，不得超越范围强行留置债务150人的财产，否则，构成对债务人的侵权行为，应承担相应的法律责任。②充分行使留置权人的权利，及时与债务人约定履行债务的期限，督促债务人履行债务，但同时应注意留置物的妥善保管。作为债务人的企业应注意三点：①可以利用合同约定排除标的物被留置。②在合同标的物被债权人依法留置后，应积极回应债权人的要求，商定新的履行期间，利用该期间履行债务，取回标的物。③可以另行提供担保，如该项担保为债权人接受的，留置权消灭，债务人取回标的物。五、定金定金，是指当事人约定-方向对方给付的作为债权担保的一定数额的货币。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。(一)定金的设立与生效根据〈担保法〉第90条的规定，债权人与债务人之间通过订立定金合同设立定金担保，定金应当以书面形式约定。定金合同的主要内容应当包括：定金的数额；交付定金的期限等。定金的数额由当事人约定，但不能超过主合同标的额的20%。定金合同从实际交付定金之日起生效。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更定金合同；收受定金→方提出异议并拒绝接收的，定金合同不生效。(二)企业在适用定金担保中应注意的问题定金是企业常用的担保方式，在经济交易活动中，无论作为支付定金一方，还是作为接受定金一方，都需要重视定金罚则问题。所谓定金罚则，即双方当事人约定一方支付一定数额定金担保合同的订立、履行的，违约一方应承担的以定金为标准的责任。根据〈担保法〉及其司法解释的有关规定，定金罚则主要有以下几类：第一，缔约定金罚则。当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收151受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。第二，解约定金罚则。定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。第三，违约定金罚则。在合同成立之后，当事人设定定金担保的，如果支付定金一方违约的，无权收回定金；接受定金一方违约的，需要双倍返还定金。当事人一方未完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同总额的比例，适用定金罚则。第四，因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。此外，还需要注意的是，因不可抗力、意外事件导致合同不能履行的，不适用定金罚则。第三节招标投标法律制度一、招标范围我国〈招标投标法〉将招标的适用范围划分为强制性招标项目和任意性招标项目两类。强制性招标项目，是指法律规定必须通过招标方式进行的项目，主要包括四种：第一，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项。基础设施，是指为国民经济生产过程提供的基本条件的项目，包括能源交通运输、邮电通信、水利飞城市设施、环境与资源、保护设施等。公用事业，是指为适应生产和生活需要而提供的具有公共用途的服务，如供水、供电、供气、教育、科技、文化、卫生、体育等。第二，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，包括各级政府的财政拨款建设的项目，使用纳入财政预算管理的各种政府性基金建设的项目，使用各级政府及政府部门的预算外资金建设的项目，使用国家政策性银行贷款建设的项目，使用国家通过发行国债或向外国政府、国际金融机构融资等。第三，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。目前，我国利用国际组织的贷款很多，如世界银行、亚洲开发银行、‘日本海外经济协力基金等。贷款项目是由我国政府或政府有关部门作为对外借款的主体，所借的资金由国家统一管理和使用，在性质上应视为国有资金，其资金的使用应纳入招标投标范围。第四，法律或者国务院规定的其伽必须进行招标的项目。除上述强制性的招标项目外，其他项目为任意性招标项目。二、招标与投标(一)招标人和招标代理人1.招标人招标人是依法提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。招标人必须是法人或其他组织，自然人不能成为招标人。之所以将自然人排除在招标人之外，是因为招标的目的是规范政府、企业的管理活动，防止在分配项目时滋生腐败，提高资金的利用率，公民个人往往没有需要庞大资金的项目，资金的利用完全取决于公民个人，可以直接通过合同谈判的形式选定合作者。从另-个方面讲，如果将个人项目列入招标管理，不但不会提高项目的开发利用效率，反而增加人个的经济负担。2.招标代理人招标代理人，是指依法设立提供招标代理业务及相关服务的社会中介组织。健全的招标投标市场，招标代理人不可或缺，招标代理人以其独特的从业条件，能够提供高质量的服务。招标是-项技术性较强的工作，需具备→定的条件才能完成按照我国〈招标投标法》的规定，招标代理机构应当具备下列条件：(1)有从事招标代理业务的营业场所和相应资金。这是对招标代理机构物质条件的要求，营业场所是从事业务活动的基本条件，资金是承担责任的担保。⑵有能够编制招标文件和组织评标的相应专业能力。编制招153标文件和组织评标是整个招标投标活动的两个最重要的环节。招标文件是招标过程所遵循的基础性文件，是连接招标人和投标人的纽带。能否编制出完整、系统的招标文件，直接影响招标的质量，也是招标成败的关键。组织评标，即按照法律和招标文件所确定的标准和方法，由评标委员会对技标文件进行评审和比较，确定中标人。评标委员会组成是否合法及评标委员会能否依法评标，直接影响评标的效果和招标的公正性。(3)有可以作为评标委员会成员人选的具有经济、技术等方面知识的专家库。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术经济等方面的专家组成，成员为5人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2/3。从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市政府的建设行政主管部门认定。(二)招标的方式招标的方式分为两种，即公开招标和邀请招标。公开招标，是指由招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。这种方式的特点是社会性。招标主体在媒体发布招标公告，使所有符合条件的社会主体均有机会参加投标竞争。(2)公开性。招标公告应当通过国家指定的报刊信息网络或者其他媒介发布。招标公告中应列明招标人的名称和地址、招标项目的性质数量、实施地点和时间、招标项目的技术要求、资格审查标准、投标报价要求等主要事项，可以提高招标活动中的透明度，抑制不正当竞争行为。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织技标；邀请招标的特点是投标参加人具有特定性。为了保证招标的公正性，法律对特定的潜在的投标人也作了最低数量的限定，即至少应当向3个以上的具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或其他组织发出投标邀请书。若投标人少于3个的，招标人应当重新招标。154(三)投标，投标，是指投标人响应招标，参加投标竞争的活动。1.投标人应具备的条件首先，投标人应当具备承担招标项目的能力。所谓招标项目的能力，应当包括与招标文件要求相适应的人力，物力和财力；招标文件要求的资质证书和相应的工作经验与业绩证明；法律、法规规定的其他条件。其次，国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。例如，根据〈建筑法〉的规定，从事房屋建筑活动的建筑施工企业A勘察单位、设计单位和监理单位按其拥有的注册资本、专业技术禾员技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的决质等级，经资质；222Z得相应等级资质证书后，才可在资质等级许可范围内从事建筑活动2.联合体投标两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。实践中，大型复杂项目，对资金和技术要求比较高，单靠一个投标人的力量不能顺利完成，可以联合几家企业集中各自的优势以一个技标人身份参加投标。联合体内部成员是相对松散的独立单位，法律或招标文件对投标人资格条件有要求的，联合体各方均应具备规定的相应资格条件，而不能相互替代。另外，联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同技标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任不管是单独投标还是联合体技标，投标人之间不得相互串通技标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益，损害国家利益和社会公共利益。投标人不得以低于成本的报价竞标，不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗155.取中标。三、开标、评标与中标(一)开标开标，是指在投标人提交投标文件后，招标人依据招标文件规定的时间和地点，开启投标人提交的投标文件，公开宣布投标人的名称、投标价格及其他主要内容的行为。1.开标的时间和地点要求开标应当在招标文件确定的提交技标文件截止时间的同一时间公开进行。之所以要求在招标文件确定的提交技标文件截止时间的同一时间公开进行，是为了防止有人利用投标截止后至开标前的时间对已提交的技标文件作弊，或者任意更改时间，暗箱操作。开标地点应当为招标文件中预先确定的地点，招标人不得随意更改地点。2.开标的程序要求开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。开标时，由技标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容；对于在提交招标文件截止日期前收到的其他没有中标的文件，在开标时也应当当众予以拆封并宣读；开标过程应当记录，并存档备查。(二)评标评标，是指评标委员会和招标人依据招标文件规定的评标标准和方法对投标文件进行审查、评审和比较的行为。1.评标主体一一评标委员会一般项目的评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法强制招标的项目，评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为5人以上的单数，其中技术、经济方面的专家本得少于成员总数的2/3。上述专家应当从事相关领域工作满8年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者·156招标代理机构的专家信息库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会，已经进入的应当更换。