法规培训：劳动争议的预防及(企业)

劳动争议的预防及应对昆明市劳动和社会保障局杨信德一、劳动争议（一）劳动争议劳动争议是指基于用人单位和劳动者之间建立的劳动关系，因实现劳动权利和履行劳动义务而发生的纠纷。《劳动争议调解仲裁法》第二条：中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：1、因确认劳动关系发生的争议；（确认之诉—劳社部发（05）12号）2、因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；3、因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（《职工奖惩条例》已于08年1月15日废止）4、因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；5、因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；6、法律法规规定的其他劳动争议。（二）《劳动合同法》及《条例》新的规定及变化1、受《劳动合同法》调整的主体进一步明确和扩大。《劳动法》第二条：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。《劳动合同法》第二条：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。（《条例》N3—会计师事务所、律师事务所、基金会）国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。《劳动合同法》第96条：事业单位实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。（《人事争议处理暂行规定》）国家机关编外人员已进行清理，目前问题较多的是医院、学校等事业单位。2、制定、修改或决定规章制度或重大事项的程序及要求。（《劳动合同法N4》）3、应当建立职工名册。（法N7，条例N8、N33）4、建立劳动关系未签订劳动合同的后果。（法N10、N14用工之日起满一年—视为无固定期限、N82、《条例》N5、N6、N7）5、签订无固定期限合同的条件变化。（《劳动法》第20条：……劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》N14（连续二次订立固定期限劳动合同）,《条例》N11）6、劳动合同的终止。a终止应支付经济补偿（法N44、N46）b终止的条件（《劳动法》N23劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止；法N44,《条例》N13）7、劳动合同文本应由用人单位和劳动者各执一份。（法N16、N81）8、试用期的规定。（《劳动法》N25、N32）;法N20试用期工资不低于80%；N21试用期解除，须说明理由)9、违约金的规定。（之前无禁止性规定。法N23、N24、N25除培训费用、竞业限制保密协议之外，不得约定违约金）竞业限制、保密协议—权利义务对等。培训（飞行员案）10、额外支付一个月工资（按劳动者上个月的工资标准确定）＝提前30日代通知金（法N40，《条例》N20）11、（违法）解除、终止劳动合同的后果。a（法N48违法解除，劳动者要求继续履行—应当履行；不要求履行或无法履行，按N87二倍支付赔偿金）b解除终止后，出具证明书，15日内办理档案及社保关系转移手续，经济补偿在办结工作交接时支付。12、劳务派遣。（之前国家无任何“劳务派遣”的相关规定，《劳动合同法》专章进行了规定N57-N67）a劳务派遣单位的资质要求；b劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施；c劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者；d劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同；在被派遣劳动者无工作期间，应按最低工资标准，支付报酬；e被派遣劳动者在出现可解除情形时，用工单位可以将劳动者退回劳动派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。f劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。（《调解仲裁法》N22）13、非全日制用工——劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时，劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日，用工可以随时终止，可以不支付经济补偿。减少、避免出现以“劳务派遣”、“非全日制用工”、“劳务协议”等形式行劳动关系之实的情况。（三）常见的争议类型及具体诉求常见争议类型：1、确认劳动关系；2、履行劳动合同争议（含劳动合同变更、解除、终止、奖惩等）；3、工资争议（工资的克扣、拖欠，工资标准，加班工资的支付）；4、社会保险争议；5、福利待遇争议（主要为奖金、津贴、提成等）……常见的诉求：1、支付未签订劳动合同的双倍工资；2、缴纳（补缴）社会保险；3、支付工资及加班费；（以上三项在每个仲裁案件中基本都涉及）4、支付经济补偿或签订无固定期限劳动合同……（四）预防劳动争议措施Ⅰ建章立制1、制定规章制度常出现的问题：a内容、条款及制定程序违反国家有关规定；b可操作性不强，条款照搬《劳动法》等规定；c内容缺失，不全面。2、制定规章制度应注意：a企业规章制度的内容必须合法;b企业规章制度的内容必须具体；（行为模式＋后果）（“重大损失”）c企业规章制度的程序必须完备。（告知）同时，企业规章的效力不能溯及既往，即企业规章只对其发布实施之后的人或事产生效力，而不是逆溯到以往，除非企业和劳动者另行特殊约定承认后来实施的企业规章对以往的事或人发生效力。Ⅱ处理决定依据准确，送达程序完善处理决定（包括解除、终止劳动合同）作出时，a依据的事实应当客观真实，法律法规政策依据准确、充分，避免出现张冠李戴、事倍功半;B送达程序必须完善（直接送达—留置送达、邮寄送达、公告送达）做好以上2点，精髓在于：尽可能的形成合法、有效书面证据，并妥善留存。即使发生劳动争议，亦有据可依，可立于不败之地。二、劳动争议的应对发生了争议，企业应积极应对，主动与员工协商、调解。（《调解仲裁法》专章“调解”；昆中法[2008]62号《关于劳动争议调解协调工作的实施意见》N3、N4、N5）（调解协议的效力）（企业的劳动争议调解委员会多数名存实亡）调解有利于争议双方及时消除分歧，尽可能避免了劳动者“赢了官司、丢了饭碗”现象的出现，有利于劳动者“主人翁”精神的树立，更好的为企业创造价值，达到“双赢”。劳动争议调解（一）调整、充实劳动争议调解组织1.保留企业劳动争议调解委员会考虑到工会代表的就是职工的利益，因此规定企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成；职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生；主任由工会代表或者双方推举的人员担任。2.增加依法设立的基层人民调解组织指根据《人民调解委员会组织条例》设立的人民调解委员会，人民调解委员会是村民委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性组织，在基层人民政府和基层人民法院指导下进行工作。司法部:在乡镇等推广建立人民调解组织3.在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织指在乡镇、街道设立的区域性调解组织等。（二）提高对劳动争议调解组织及调解员的要求1.劳动争议调解组织的调解员应当由公道正派、联系群众、热心调解工作，并具有一定法律知识、政策水平和文化水平的成年公民担任。2.当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请。口头申请的，调解组织应当当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。3.调解劳动争议，应当充分听取双方当事人对事实和理由的陈述，耐心疏导，帮助其达成协议。4.自劳动争议调解组织收到调解申请之日起十五日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁。即调解的期限应当为十五日内，逾期未达成协议的，视为调解不成。（三）适当提高调解协议的效力1.经调解达成协议的，应当制作调解协议书，由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。如果一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。2.对于因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。《劳动争议调解仲裁法》对用人单位影响较大的条款1、适用对象及受案范围（第2条、第52条）（1）.适用对象1）中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的劳动争议，适用本法。2）事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的，依照本法执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定。（2.）劳动争议受案范围1）因确认劳动关系发生的争议；（劳部发[2005]12号)2）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；3）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；4）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；5）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；6）法律、法规规定的其他劳动争议。2、举证责任（第6条、第39条）发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。劳动者无法提供由用人单位掌握的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承当不利后果。3、时效的规定（第27条）劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……时效中断时效中止劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。4、部分案件“终局裁决”（第47条、第49条）（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。以上劳动争议，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。用人单位有证据证明本法第47条规定的仲裁裁决有（一）至（六）情形之一，可自收到裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。劳动争议调解仲裁法概述（一）劳动争议调解仲裁法的立法宗旨1.公正及时解决劳动争议既要公正,又要及时2.保护当事人合法权益作为法律救济途径,平等保护双方当事人合法权益；同时，针对实际情况，对劳动者有所倾斜3.促进劳动关系和谐稳定维护当事人合法权益，是促进劳动关系和谐稳定的重要途径（二）劳动争议调解仲裁法要解决的主要问题1.处理体制(程序)不完善,解决劳动争议耗时长2.调解和仲裁力量不足3.申请仲裁时效期间过短4.对仲裁机构缺乏监督5.经费不足，仲裁收费给一些劳动者造成经济负担（三）劳动争议调解仲裁法解决存在问题的主要思路1.针对处理体制(程序)不完善,解决劳动争议耗时长的问题（104日－65日）(1)强化劳动争议协商解决、调解解决1）发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。2）在强调调解原则的同时，强化劳动争议调解程序（2）实行有条件的“一裁终局”规定下列劳动争议仲裁案件，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：1）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；2）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。（3）劳动者对特定争议可以申请支付令因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。（4）对仲裁