2013劳动合同法条文解读与案例分析(长虹上课)

劳动合同法条文解读与案例分析杨柳明律师电话：[phone]劳动合同法概况《劳动合同法》2007年6月29日第十届全国人大常委会第二十八次会议通过实施日期：2008年1月1日共8章98条（包括总则、劳动合同的订立、履行和变更、解除和终止、特别规定、监督检查、法律责任、附则）《劳动合同法实施条例》2008年9月18日实施共6章38条（包括总则、劳动合同的订立、解除和终止、劳务派遣的特别规定、法律责任、附则）《劳动合同法修正案》2013年7月1日期施行，对《劳动合同法》部分条文进行了补充和修改。第一章总则（第1至6条）第二章劳动合同的订立（第7条至第35条）第三章劳动合同的履行和变更（第29条至第35条）第四章劳动合同的解除和终止（第36条至第50条）第五章特别规定（第51条至第72条）第六章监督检查（第73条至第79条）第七章法律责任（第80条至第95条）第八章附则（第96条至第98条）第一章总则（一）适用范围（二）用人单位规章制度（一）适用范围《劳动法》第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。《劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。第一章总则用人单位劳动者适用《劳动合同法》各种类型企业劳动者√民办非企业单位劳动者√个体经济组织劳动者√国家机关公务员×工勤人员√社会团体公务员×参（依）照公务员管理人员×事业单位工勤人员√实行聘用制劳动合同的(另有规定的)×实行聘用制劳动合同的(无特殊规定的)√其他组织建立劳动关系的劳动者√家庭或者个人家政服务人员×个体工匠帮工、学徒×农村承包经营户受雇人×适用范围图解第一章总则（二）用人单位规章制度1、用人单位应依法建立和完善劳动规章制度（劳动法第四条）《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》中已明确，规章制度主要包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理规定。2、法律后果•行政责任——责令改正，给予警告。•不予适用•劳动者可以随时通知解除劳动合同•民事赔偿责任第一章总则3、制定、修改规章制度、决定重大事项的程序要求：第一章总则企业规章制度具有法律效力的四个必备条件：1、规章制度的主体合法；2、规章制度的内容合法；3、规章制度的程序合法；4、规章制度公示程序合法；1、规章制度怎样才能合法？1、规章制度的主体合法；制定规章制度的主体是指：用人单位行政系统中处于最高层次，对单位的各个组成部分和全体职工有权实行全面和统一管理的行政机构，并以其代表用人单位制定并以用人单位的名义颁布实施。制定规章制度的主体主要包括：具有承担民事责任的法人单位，包括集团公司及其子公司。不能独立承担民事责任的非法人单位，受集团公司及其子公司的授权管理人、财、物，可以在授权范围内制定规章制度。而集团公司、子公司和分公司的管理部门及其它机构、组织、非行政单位等均无权制定和发布规章制度。如，集团公司、子公司和分公司所属的人力资源部（处、科）拟定、发布薪酬管理办法，由于部门不承担民事责任，不是法人组织，主体不合格，所制定的薪酬管理办法无效。主体合格是规章制度的第一要素，前提条件，如果主体资格不合格，导致所制定的规章制度无效，会导致法律风险。1、规章制度怎样才能合法？1、规章制度怎样才能合法？2、规章制度的内容合法；劳动规章制度内容广泛，政策性强，直接涉及员工的切身利益。劳动规章制度的内容包括：劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律、劳动定额等八个方面。相对而言，我认为规章制度的重点应放在劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动纪律等方面劳动报酬:确保员工最低工资休息休假：确保员工有休息的时空根据劳动法第40条和51条的规定，以及工资支付暂行规定第11条的规定，劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。1、规章制度怎样才能合法？3、规章制度的程序合法；A、提交、讨论（协商）：企业在制定、修改涉及职工切身利益的规章制度时，要提交职工代表大会或职工讨论，听取员工意见。讨论的过程也是协商的过程。劳动合同法并没有规定必须要一致通过才有效，要提交表决的问题。所以，仅提交即符合规定。B、告知：告知程序是要让员工了解规定，明白规定，提高守纪的自觉性。1、规章制度怎样才能合法？4、公示程序合法；规章制度如何合法制定公示的方式：1、员工签收；2、培训员工；3、公告栏公布；4、网络公布（内部网但要注意所有员工都要看得到）5、其他我认为主要有三种既有操作性、又有便于保留证据的告知形式。一、是员工手册。将涉及员工切身利益的规章制度汇编成册，员工人手一册，让员工学习掌握。在发放员工手册时，要履行发放名册，员工在发放名册上亲笔签字，以此作为告知的法定依据。二、是组织员工学习。以科、队或班组为单位组织员工学习规章制度。做好学习记录和考勤，或者参学者签字，作为告知的法定依据。（这是最好的方法）三、是告示法。利用专栏、板报、电视等载体公布规章制度，将音影资料作为法定依据。注：公示总结为一点----每一个员工都知道规章制度的内容且有证据证明该员工知道规章证据的内容。1、规章制度怎样才能合法？注：职工作为规章制度的遵守者，有权了解规章制度的内容，法律不要求职工遵守一个自己不知晓或无法知晓的规章制度。在劳动争议案件处理中，用人单位主张适用某一规章制度作为裁判依据，则必须同时举证证明该规章制度已经过必要的民主程序并向劳动者公示，劳动者确实知晓，任何一方面举证不能，该规章制度都不能作为判案的依据。（即企业如果要证明对员工进行了公示，就必须要有证据证明对发生争议的员工进行过明确的告知。）随着电子科技的进步，许多企业将规章制度在内部互联网上公布或通过电子邮件发送告知，让员工自觉浏览查阅。这种情况，会由于用人单位很难举证证明某一规章制度曾在内部网上公布或透过电子邮件发送且劳动者确已知晓，往往导致用人单位在劳动争议处理过程中处于被动局面。1、规章制度的举证责任第二章劳动合同的订立（一）劳动关系的建立（二）劳动合同期限及无固定期限劳动合同（三）劳动合同的必备条款与约定条款（四）试用期（五）违约金（六）无效合同（一）劳动关系的建立1、劳动关系自用工之日起建立；[案例]2、用人单位应当建立职工名册备查。3、用人单位如实告知和劳动者如实陈述义务4、订立书面劳动合同第二章劳动合同的订立[案例]用《劳动合同法》的规定判断下列劳动关系建立的时间：A、小张于2009年1月20日通过某公司在人才市场举办的招聘考试，2月1日填写新入职人员登记表，2月3日起在公司生产车间工作，公司一直未与其签订劳动合同。劳动关系起始日为2009年2月3日B、小王于2009年3月5日经某公司招聘入职，口头约定试用期1个月，2009年4月5日小王如期转正，并于当日与公司签订了期限至2010年4月的劳动合同。劳动关系起始日为2009年3月5日C、某大学毕业生小吴，于2006年11月25日与某公司及所在高校签订高校毕业生就业协议书，约定违约金2000元，2007年7月小吴去公司报到前体检查出为乙肝病毒携带者，公司拒绝接收并于2007年7月25日作出解除毕业生就业协议的决定。无产生实际劳动关系第二章劳动合同的订立1、劳动关系自用工之日起建立；[案例]2、职工名册内容与法律责任(1)、职工名册的内容：一是劳动者的基本信息，包括劳动者的姓名、性别、公民身份证号码、户籍地址及现住址；二是用工形式，包括全日制用工、非全日制用工、劳务派遣等三是用工起始时间，即劳动者实际提供劳动的时间。四是劳动合同期限，包括固定期限、无固定期限或者以完成一定工作任务为期限。除上述内容以外，用人单位职工名册还可以记载与用人单位或者职工有关的其他一些内容。为免发生争议和防止用人单位造假,职工名册应有劳动者的签名确认。企业和职工是首次签订合同，或是第一次续签合同，还是第二次续签劳动合同，职工名册都将明确反映。20(2)、职工名册内容与法律责任建立职工名册，是全面实施劳动合同制度，规范劳动用工秩序，维护劳动者和用人单位双方合法权益的重要措施，也是用人单位的法定义务。符合劳动合同法规定的用人单位，都应当建立职工名册。用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。3、用人单位如实告知和劳动者如实陈述义务（1）用人单位的告知义务：第一，告知必须是如实告知；第二，告知的时间是用人单位招用劳动者时；第三，告知应以一种合理且适当的方式进行，必须能够让劳动者确定知道和了解；第四，告知的内容应符合法律规定；第五，告知是一项义务。第二章劳动合同的订立3、用人单位如实告知和劳动者如实陈述义务（2）劳动者的如实陈述义务：对应聘人员审查内容及风险应对一览表序号审查内容可能导致的风险应对措施1学历、工作经历等是否真实招聘失败利用学位网站查询确认；向原单位核实。2是否存在潜在疾病解除劳动合同受限；支付医疗待遇及医疗补助费入职健康检查3年龄是否达到16岁行政处罚甚至刑事责任查验有效身份证明4是否与其他企业有未到期的劳动合同承担连带赔偿责任查验与其他单位终结劳动关系的证明5是否对其他单位负有竞业限制的义务承担赔偿责任签订不负有竞业限制承诺书6外国人是否办理就业手续违法、合同无效查验就业许可证第二章劳动合同的订立4、订立书面劳动合同不签订劳动合同用人单位将承担下列法律风险：（1）支付双倍劳动报酬。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。（2）导致无固定期限劳动合同条件成立的风险。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。（3）用人单位自身利益无法得到保护的风险。第二章劳动合同的订立劳动关系确定时间图解图支付两倍报酬用工之日起1个月用工之日用工之日起1年可以签订劳动合同但不建立劳动关系建立劳动关系应当建立员工名册签订劳动合同工签订劳动合同最后时间推定不定期合同的起始时间过渡期权利义务：约定；集体合同；同工同酬推定为不定期合同第二章劳动合同的订立1、合同种类（二）劳动合同期限及无固定期限劳动合同按期限份种类（本法第十二条）第二章劳动合同的订立劳动法十三、十四、十五、八十二第二款2、无固定期限劳动合同的订立：协商订立强制订立前提----条件（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年，并提出或者同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同，但劳动者明确提出订立固定期限劳动合同的除外。（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年，劳动者提出或者同意订立劳动合同且未提出订立固定期限劳动合同的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。视同订立用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，则视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第二章劳动合同的订立劳动合同内容1.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；2.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；3.劳动合同期限；4.工作内容和工作地点；5.工作时间和休息休假；6.劳动报酬；7.社会保险；8.劳动保护、劳动条件和职业危害防护；9.法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项（17条一款）试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项（17条二款）。必备条款约定条款对约定