担保法教学方案

担保法教学方案淮海工学院法学系赵晓光担保法教学方案索引第一章担保法概述第二章担保法的历史沿革第三章担保的基本分类第四章保证第五章定金第六章优先权担保法教学方案索引第七章抵押权第八章质权第九章留置权第十章非典型担保第十一章担保方式的竞合第一章担保法概述第一节担保的概念和特征第二节担保的作用第三节担保法的立法体例第一节担保的概念和特征一、担保的概念《牛津法律大辞典》:“担保是指加强或增加某人承担的责任，特别是付款或还债的责任保证。担保有两种：一种是人的担保，即由第三人所作的保证债务人的付款责任所构成的担保；一种是物权担保，即由在债务人所有的财产上所设定的权利而构成的担保。”在大陆法国家，人们普遍认为，民商法上的担保有广义与狭义之分。从广义上讲，一切能保障债权人债权实现的法律措施，都可称之为担保。包括担保物权制度、保证担保制度、定金担保制度、违约金制度和债的保全制度。从狭义上讲，民商法上的担保，仅指担保物权制度、保证担保制度和定金担保制度，而将债的保全制度排除在外。二、担保的特征1．担保债权的特定性。2，担保行为的要式性。3．担保关系的从属性：存在上的从属性；处分上的从属性；消灭上的从属性。在某种情况下，担保的从属性将受到相应的限制。4．担保效力的补充性。担保效力的补充性与补充责任并非同一概念。第二节担保的作用一、保障债权的实现二、促进资金融通和商品流通三、维护交易安全第三节担保法的立法体例一、大陆法系国家担保立法体例二、英美法系国家担保立法体例三、我国的担保立法体系一、大陆法系国家担保立法体例1、大陆法系国家的立法以部门法的法典化而著称于世。由于民法典的存在，无论是民商合一的国家(如瑞士、意大利)，还是民商分立的国家(如法国、德国、日本等)，都将基本的、普通的担保方式如抵押权、质权、留置权、定金、保证等放在民法典中加以规定。关于留置权。由于法、德等国的立法者认为这不过是一种双务契约中的同时履行抗辩权，而非独立的担保物权，因此，法国和德国民法均从债权的角度对此加以规定。而日本民法则主张，留置权与抵押权、质权一样，是一种独立的担保物权，因此放在物权编中。关于优先权。法国、日本和意大利民法均认为，优先权是一项独立的担保物权；而以德国民法为代表的德国法系国家(日本除外)大都不承认优先权为独立的担保物权。2、大陆法国家在担保立法上的第二个特点就是民法典只对普遍适用的担保方式和担保规则加以规定，而对适用范围较窄、适用条件较为特殊的担保方式，则采用民事特别法的形式来加以规范，从而形成了以民法典中的担保制度为基础，以有关担保的民事特别法为补充的庞大的担保法体系。此外，在民商分立的国家和地区，商法典作为调整商事活动的基本法，对在商事交往中产生的各种商事担保也作了较为详细的规定，如对票据担保、船舶优先权、船舶抵押权、船舶留置权、破产法上的优先权等问题，有关国家和地区的商法典均有规定。二、英美法国家担保立法体例常见的几种担保形式为：Guarantees(相当于保证)Mort，age(相当于抵押权)Lanes(相当于留置权)Pledge或paun(相当于动产质权)Hypothecs(相当于优先权)等。三、我国担保立法体系1、对各类担保方式加以统一规定。《担保法》第2条中也明确规定：“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”2、不区分普通担保和特别担保，试图在一部担保法内解决所有的担保问题，其结果不仅导致《担保法》对某些担保方式规定过于原则，无法操作，某些特殊担保也未能囊括其中，而且也给担保法〉与其他单行法之间效力层次的确定带来困难。《民法通则》第89条中规定了四种担保方式。第二章担保法的历史沿革第一节古代担保法第二节近现代担保法第三节我国担保法的沿革及现状第一节古代担保法一、罗马法上的担保制度二、日耳曼法上的担保制度罗马法上的担保制度罗马法，是指罗马奴隶制国家建立(约公元前753年)至罗马帝国灭亡(约公元1453年)这段时期内颁布的所有法律文献的总称。其主要内容集中体现在罗马查士丁尼皇帝编纂的国法大全中。在罗马法上，债的担保主要分为两大类：一、人保；二、物保(一)人的担保——保证仅适用于罗马市民“允诺保证”；适用于非市民的“诚意允诺保证”；万民法上的“诚意负责保证”。允诺保证和诚意允诺保证的特点：(1)允诺保证和诚意允诺保证均为要式行为(2)须和主契约同时订立；保证人死亡，保证责任消灭，不转移给继承人(3)保证人对主债务承担与债务人相同的义务(4)同一债务有数个保证人的不负连带清偿责任(5)保证时效较短，以主债务期满后两年为限诚意负责保证的特点：(1)此种保证并不限于以口头契约订立的主债。自然债、将来债均可成为保证之债的标的。保证人死亡，保证之债不消灭，保证责任转移给其继承人。(2)在债权人与保证人的关系上，保证人有“顺序利益”。(3)在债务人与保证人的关系上，保证人对主债务人有追偿权。(二)物的担保——信托、质权和抵押权罗马法将物权分为自物权和他物权。自物权即所有权；他物权依设定的目的不同又分为：用益物权和担保物权两大类；担保物权是为保证债务的履行而设定的物权。罗马法上的担保物权制度经历了由信托到质权到抵押权的发展过程。担保物权的特征：(1)担保主债权的存在。主债权既可以是法定债权，也可以是自然债权或附条件债权。(2)担保物须为流通物。至于是有体物或无体物、动产或不动产、单一物或集合物，则在所不问。共有物、未来物也可成为担保物。同时，担保物也可以是各类用益物权。(3)设定方式必须合法。罗马法上担保物权的设定方式有三种：一是自由设定。即依当事人的意思而设定，往往采用契约或遗嘱形式。二是强制设定。这是依大法官的判决或告示而设定的担保物权。强制设定方式仅限于在诉讼过程中，为防止债务人不履行债务或逃避债务，而对其财产采取的由债权人占有债务人财产的强制措施，因而只适用于质权的设定。三是法定设定。即由法律直接规定的担保物权设定方式，一般依法定方式设定的均为抵押权。担保物权的效力：(1)所担保债权的范围，除原债权外，还包括原债权约定的利息和迟延利息，以及因变卖担保物所支付的执行费用；（2）担保标的物的范围，除担保物本身外，还包括从物和从权利；(3)主债权未受全部清偿前，仍得就担保物的全部行使权利，担保物的分割或担保主债权的分割，原则上对担保物权的行使不发生影响；(4)担保物权设定后，担保物的所有人仍享有广泛的权利。但非经债权人同意，不得出让担保物；(5)主债权人对担保物则享有追及权、变卖权和优先受偿权等。1．信托信托，非常类似于后世的让与担保，是指债务人将担保标的物所有权移转于债权人，债权人则凭信用，在债务人清偿债务后，仍将原物归还债务人；在债务人不清偿债务时，得将该标的物出卖抵债的制度。信托的三个特点：第一，它的设定必须依照要式买卖或拟诉弄权方式，形式严格。第二，设定信托时，标的物所有权移转于债权人，债权人对担保物享有一切物权。但为避免债务人对担保物失去使用和收益，事实上并不真正移转标的物的占有，而通过容假占有或租赁的办法，将该担保物仍由债务人保留。第三，债权到期未清偿的，债权人可将担保物出卖以抵偿债务，并把余款退还债务人。债权人在受清偿后，仍将担保物归还债务人。若债权人拒绝归还，债务人可受“信托诉’’的保护强制债权人履行。信托的四个主要缺陷：第一，信托担保需用要式买卖移转担保物，适用范围较窄。第二，不利于保护债务人的利益。第三，在债权人拒绝提供担保物给债务人容假占有或租用时，债务人则丧失使用收益担保物的权利。第四，担保物不论价值高低，只能供一个债权人作担保，使债务人失去利用该担保物向其他人借贷的可能。信托担保到公元五世纪时，被质权所取代。2．质权第一，质权可适用于略式移转物、外省土地和非市民，无须繁琐的设立形式，只须交付质物即可。第二，质权不移转所有权，对出质人的利益有较好保障。第三，随着质权实践的发展，法律对质权人利益的保障也不断完善。质权的局限性，主要表现在质权以交付质物为要件，物件一旦出质，债务人即失去对质物的使用与收益。3．抵押权抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供担保而不移转占有的物件，在债务到期未受清偿时，享有就其出卖的价金而受清偿的物权。抵押权同质权的区别在于是否移转标的物的占有。抵押权与信托的主要区别是所有权是否转移抵押权担保制度并不是罗马自创制度，而是引进希腊法制的结果。在罗马十二表法颁行的时代，希腊法中抵押权制度已经出现。二、日耳曼法上的担保制度由于日尔曼法上没有物权的概念，因而也就没有担保物权制度的规定，有关债权担保方式主要规定在“债权”制度中。主要担保方式有以下几种：1．宣誓。2．名誉保证。3．扣押人身。4．质权。（所有质----占有质----新质）第二节近现代大陆法国家的担保制度一、法国民法典中的担保制度二、德国民法典中的担保制度三、日本民法典中的担保制度一、法国民法典中的担保制度关于债权担保，法国民法继承并发展了自罗马法以来的担保制度。然而由于其历史局限性，各种性质不同的担保方式在法国民法典中并没有得到严格区分，而是统归于“取得财产的各种方法”之中。其中保证、质押、优先权及抵押权，分别规定在第14章、第17章和第18章中。1．保证2．质押3，优先权4．抵押权5．留置权1．保证《法国民法典》对保证作了四节规定，共33条(第2011—2043条)，比较全面地规定了保证制度的主要问题，如保证的性质及范围、保证的效果、保证的消灭、法定保证人及裁判上保证人等。法国民法将保证视为契约的一种加以规定，规定保证人仅负履行责任；只适用于非专属债务；保证仅对有效债务而成立；保证不得超过主债务人负责的范围，也不得约定较重的条件，否则应缩减到主债务的限度。从种类看，法国法除规定了普通保证外，还涉及到共同保证、连带保证等一些特殊保证。总之，法国民法典上的保证制度是较为成熟的，为后来许多国家的保证立法所接受。2．质押《法国民法典》对质押规定了两节，共21个条文(第2071—2091条)。法国法将质权分为两类：动产质权和不动产质权，肯定质权的移转占有性。但没有规定权利质，因为法国民法是将债权、著作权、股份等视为动产或无体动产(第529条)，因此权利质包含于动产质之中。3，优先权〈法国民法典〉将优先权认定为担保物权的一种，规定了四节，共18条(第2095—2113条)。法国法将优先权分为一般优先权和特殊优先权，并对不同优先权的行使条件，优先权的顺位及优先权的保持方法都作了详细规定，显得细密周到。法国是最早将优先权定为担保物权的国家，它对法国法系国家，乃至仿德国法的日本立法都产生了重大影响。4．抵押权〈法国民法典〉设六节规定，共32个条文(第2114～2145条)。法定抵押权为依据法律规定所发生的抵押权，如于夫之财产上所存在的妻之抵押权、于监护人财产上所存在的被监护人的抵押权。裁判上的抵押权为依据裁判或司法行为所生的抵押权。这两种抵押权不需要当事人的合意即能成立。契约上的抵押权为依据合意及由一定方式的证书和契约所生的抵押权。5．留置权法国民法没有将留置权作为担保物权来加以规定，而只认为，它是双务契约同时履行抗辩权的一种，散见于关于债的各条文之中，如《法国民法典》第867、162、1613、1948、2082、2280条等均是如此。二、德国民法典中的担保制度“总则”编中专设“提供担保”一章，对各种担保方式及其相互关系作了概括规定。“债的关系法”编中分别在第二章和第七章规定了定金(第336～345条)和保证(第765—778条)。“物权”编中规定了各种担保物权，如第八章抵押权、土地债务、定期金债务(第1113—1203条)、第九章动产质权和权利质权(第1204—1296条)。德国民法关于担保制度规定的特点：德国民法关于抵押权规定的特点：德国民法关于担保制度规定的特点：(1)第一次将债权关系和物权关系分编排列，保证方式和留置方式被归入债法中，而抵押权等财产担保方式被归入物权法中；(2)第一次将权利作为担保物权的客体规定在担保物权