出版版《劳动合同法》劳务派遣解读

新《劳动合同法》具体条文解读本文为义贤律所独家内容，转载请注明出处一、提高经营劳务派遣业务门槛，注册资本增到到二百万元。1、法条对比：原法条新法条第57条：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。第57条第一款：经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的办公场所和实施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。2、新法解读：此次《劳动合同法》关于劳务派遣制度的修改，一项重要的内容就是提高了经营劳务派遣业务的门槛。之前我国劳务派遣行业存在一个顽疾就是，很多企业通过和一些责任承担能力十分低的劳务派遣公司签订劳务派遣协议，将企业的用工风险转移出去，导致被派遣员工的劳动权益受到侵害时，只能向无承担能力的劳务派遣公司主张权利，使得被派遣员工的权利无法得到保障。为了改变这一顽疾，此次《劳动合同法》在修改时，提高了经营劳务派遣业务机构的条件，具体有：第一，大幅度提高了经营劳务派遣业务单位的注册资本。原《劳动合同法》规定，劳务派遣单位的注册资本不得少于五十万，并且对于在《劳动合同法》实施之前已经成立的劳务派遣单位的注册资本并不做特别限定。而新《劳动合同法》规定，劳务派遣单位的注册资本不得少于二百万元，相当于是原来的四倍。另外，新法实施之后，已有劳务派遣单位的注册资本不足二百万元的，还需要补足至二百万元，大大提高了劳务派遣行业整体的风险抵抗能力和责任承担能力。第二，对经营劳务派遣业务单位的办公条件做出要求。之前在实践中存在很多小规模的劳务派遣单位，甚至连办公场所都没有，在劳动者的权益受到侵害时，劳动者往往无从索赔。虽然《公司法》已对公司的经营场所有所规定，但此次新企业人力资源风险管控专家，是面向企业管理层、HR管理从业人员的教育培训和法律服务高端平台，致力于帮助企事业单位构建和谐劳动关系!QQ群：173265467，QQ:971718930,电话：400-008-5151。《劳动合同法》仍对劳务派遣单位的办公场所和实施做出了强调性规定，旨在清顿“皮包公司”，规范劳务派遣市场。第三，除了具备注册资本以及办公场所、设施以外，新《劳动合同法》还对劳务派遣单位的软件设施做出了要求，新《劳动合同法》规定劳务派遣单位还应具有“符合法律、行政法规的劳务派遣管理制度”，以规范劳务派遣单位的用工管理，保障劳动者的合法权益。第四，劳务派遣单位还应具备“法律、行政法规规定的其他条件”，此为一项兜底性条款，避免其他法律、行政法规在有变化的情况下，不会与新《劳动合同法》相冲突。根据目前的规定，“法律、行政法规规定的其他条件”主要是经营涉外的劳务派遣单位需要取得特别许可方可经营，否则，不得经营涉外的劳务派遣业务。3、企业应对此条实施之后，将对准备开展劳务派遣业务以及已存在的规模较小的劳务派遣单位产生较大影响，使得他们不得不提高自身经济实力和改善经营条件，以达到法律规定的条件。同时此条对于已经具有一定规模、经济实力强、管理规范的劳务派遣单位来说，是一个利好消息，因为此条的实施提高了劳务派遣行业的准入门槛，客观上限制了一部分潜在的竞争对手进入劳务派遣行业，另外也有利于规范劳务派遣市场，确保劳务派遣市场的有序运行。二、对劳务派遣加强监管，开展经营需取得行政许可1、法条对比：原法条新法条第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五第五十七条第二款：“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”十万元。2、新法解读：此次《劳动合同法》关于劳务派遣制度的修改，不但提高了经营劳务派遣业务的硬件和软件要求，对劳务派遣公司的监管从备案制回到审批制。2008年，原《劳动合同法》实施前，我国各地的法规对了劳务派遣公司的设立程序做出了不同的限制性规定。大体分为三类：一是行政许可制，即在进行工商登记前，要先得到有关部门的行政许可。二是备案制，即在工商登记后要向有关部门给予备案。三是公告或抄送制，即劳务派遣公司在工商登记后，由工商登记部门进行公告或将新成立的公司抄送给有关部门。原《劳动合同法》实施后，放开了对于劳务派遣单位设立的限制，仅规定了最低注册资本，而对于劳务派遣单位的设立程序未做明确规定，这导致了从事劳务派遣业务的机构如雨后春笋般的涌现因此，此次新法特别将经营劳务派遣业务纳入到行政许可的范围内，将大大提高政府职能部门的监管力度。根据新《劳动合同法》的规定，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。由此可以看出取得行政许可是开展劳务派遣业务的前提条件。同时新《劳动合同法》规定，新法施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在新法施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。3、企业应对将经营劳务派遣业务纳入到行政许可的范围之内，这项措施旨在加强对劳务派遣单位的监管，使劳务派遣单位能够合法运营，规范劳务派遣市场。除此之外，有关部门还将进一步细化行政许可制度，对劳务派遣单位实行严格的年检制度，如果劳务派遣单位未通过年检的，将会被取消经营劳务派遣业务的资格。因此，对于经营劳务派遣业务的单位来说，需要及时了解相关信息，并且及时办理行政许可事项，以规范经营。而对于用工单位来说，新《劳动合同法》实施之后，在选择劳务派遣单位时，需要重点审查对方的资质，以免签订了无效的劳务派遣协议。三、同工同酬原则得细化，可操作性大大加强1、法条对比：原法条新法条第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。将第六十三条修改为：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”2、新法解读：本条是关于同工同酬的规定。同工同酬是劳动法的基本原则之一，是同工同权的必然要求。本次修改体现在两个方面：一是细化了同工同酬的标准，丰富了同工同酬的涵义，使同工同酬原则更容易操作。关于同工同酬，其实早1995年《劳动法》便予以了明确规定，《劳动法》第46条规定：工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。2008年开始实施的《劳动合同法》特别规定了被派遣劳动者同工同酬的权利，原《劳动合同法》第63条规定：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。除此原则性规定之外，对于劳动者的这一重要的基本权利却一直没有细化性的规定，致使同工同酬原则在实践中无法操作，这直接导致了长期以来，实践中同工不同酬的现象十分严重，尤其是劳务派遣用工中，用工单位劳动合同制员工与被派遣员工之间的劳动报酬标准相差甚大，这也是劳务派遣制度产生如此多的社会矛盾的一种重要原因。因此，对于同工同酬原则的细化，使其更具有操作性是此次修改《劳动合同法》的一项重要任务。新《劳动合同法》第63条进一步细化了同工同酬的原则：用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。这就明确了同工同酬的标准，“同工”是指同类岗位的劳动者，不得因为身份的不同而有所区别，“同酬”是指实行相同的劳动报酬分配办法，而不是之前被曲解的相同基本工资或者相同固定工资，新法规定的是相同的劳动报酬分配办法，也就是能够纳入到工资范畴之内的甚至是非工资类的福利都需要执行同样的分配办法和标准。并且新《劳动合同法》延续了原《劳动合同法》的补充性规定，在用工单位无同类岗位劳动者的情况下，被派遣劳动者的劳动报酬需参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定，但是此项的规定由于缺乏行业统一标准，因此在实践中可操作性仍不强。二是加强了同工同酬的保障力度。新《劳动合同法》规定：劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。这是对被派遣劳动者同工同酬权利的保障，根据此规定，争取同工同酬权利将不仅仅是被派遣劳动者一方的责任，劳务派遣单位也有责任保障被派遣劳动者获得同工同酬的权利，如果被派遣劳动者主张同工同酬的话，劳务派遣单位也将会和用工单位一并承担连带责任，这将迫使劳务派遣单位主动为被派遣劳动者争取同工同酬的权利。与被派遣劳动者相比，劳务派遣单位在与用工单位的交涉中更有话语权，因此被派遣劳动者同工同酬权利的实现也将变得更有可能。3、企业应对此次《劳动合同法》修改之后，同工同酬原则得以细化，同工同酬的标准更加明确，用工单位尤其是之前在劳动合同制员工和被派遣员工之间实行不同劳动报酬分配方案的用工单位，需要特别加以注意，及时调整不合理薪酬方案，以免遭惹不必要的风险。另外，由于新《劳动合同法》规定需要在同岗位上实行相同的劳动报酬分配办法，那么对于用工单位来说，需要进一步完善自身的岗位设置和薪酬制度，尽量不要采用原先的宽泛岗位设置的办法，以免对于是否为同岗位而产生不必要的争议。而作为劳务派遣单位来说，由于新《劳动合同法》加重了其保障被派遣劳动者同工同酬权利的责任，因此，劳务派遣单位在签订劳务派遣协议时，一定要调查情况，用工单位给被派遣劳动者所支付的劳动报酬是否符合同工同酬的原则，调查的对象一是用工单位同岗位劳动合同制员工的薪酬标准，二是当地相同或相近岗位劳动者的薪酬标准。如果劳务派遣单位未尽同工同酬保障义务的话，那么将会和用工单位共同承担连带责任。四、明确“三性”的认定标准，劳务派遣适用范围被限制1、法条对比：原法条新法条第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。第六十六条修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”2、新法解读：本条的修改是这次新《劳动合同法》的一大亮点，不仅明确了可以实施劳务派遣岗位临时性、辅助性、替代性的具体标准，而且还控制了劳务派遣用工的数量，进一步明确了劳务派遣作为企业辅助性用工形式的地位。原《劳动合同法》规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。那么多久算临时性，半年还是一年？什么样的岗位是辅助性和替代性的也没有明确规定，给部分用人单位留下了钻空子的空间，致使原《劳动合同法》第66条变为名存实亡，劳务派遣用工被大量滥用，甚至劳务派遣用工成为一些企业的主要用工形式，造成了劳务派遣市场的混乱景象。为了解决这些问题，此次新《劳动合同法》着重对此问题进行规定，回归劳务派遣作为补充用工形式的本来角色。本次《劳动合同法》对此部分的修改主要体现在三个方面：一是明确了劳务派遣用工形式的法律地位和适用范围。新《劳动合同法》规定，劳动合同用工才是我国的企业基本用工形式，而劳务派遣用工则只能作为补充形式，只能在临时性、辅助性或替代性工作岗位上实施。相比原《劳动合同法》的规定，一方面明确确定了劳务派遣用工的法律地位—补充用工形式，另一方面严格限定了劳务派遣用工的适用范围—临时性、