第十二讲 贪污贿赂罪

第十二讲贪污贿赂罪一、本类罪的个罪名（12）•1、贪污罪（382条）2、挪用公款罪（384条）•3、受贿罪（385条）4、单位受贿罪（387条）•5、行贿罪（389条）6、对单位行贿罪（391）•7、单位行贿罪（第393条）•8、介绍贿赂罪（第392条）•9、巨额财产来源不明罪（第395条第1款）•10、隐瞒境外存款罪（第395条第2款）•11、私分国有资产罪（第396条第1款）•12、私分罚没财物罪（第396条第2款）二、本章概述（一）本类罪构成特征•客体：国家工作人员职务行为的廉洁性、公共财产所有权•客观方面•主体•主观方面（二）本类罪重点罪名•贪污罪•挪用公款罪•受贿罪三、贪污罪的若干问题•（一）贪污罪的界定•第382条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。•受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。•与前两款所列人员勾结（的一般公民），伙同贪污的，以共犯论处。•——关于贪污罪界定的其他法条（3）（1）第183条第2款国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。（2）第271条第2款国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。•（3）第394条国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。•——以上三个法条规定，都只是“注意规定”，而不是法律的特别规定1、主体：履行“国家工作人员”职权职责者具体包括2种人：（1）国家工作人员第93条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。何谓“其他依照法律从事公务的人员”？[立释]村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）土地的经营、管理和宅基地的管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。（2）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员不同于国家工作人员中的第三种人：第93条本法所称国家工作人员，是指……。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。——这种人不是国家工作人员，而是受委托以承包、租赁、临时聘用等方式管理、经营国有财产的人员。这种人成为贪污罪主体需是特定的委托主体、特定的委托内容。（3）另外，一般公民因共同犯罪也可成为本罪的主体，即与前两款所列人员（国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的非国家工作人员）勾结的（382条第3款）——另2000年最高院司法解释规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处”（与以上规定一致）。“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪（贪污罪或职务侵占罪）”。[如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。（03年纪要）]2、客观方面：（1）利用职务上的便利：指利用自己主管、管理、经手，受托管理、经营公共财物的权力及方便条件。——利用与职务无关仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进入某些单位等方便条件，而侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的，不是“利用职务上的便利”，不构成贪污罪。（2）行为手段：侵吞、窃取、骗取或其他手段——共同点：都利用了职务便利●侵吞：与狭义的侵占是同义语，“监守自盗”自己占有、管理的公共财物●窃取：“监守自盗”与他人共同占有、管理的公共财物●骗取：利用职务的便利骗取他人占有、管理的公共财物●其他手段：侵吞、窃取、骗取意外的、利用职务之便取得公共财物的手段。如将公车登记为自己所有、将公物赠与他人等——与不利用职务便利的诈骗等罪不同（3）行为对象：是公共财物（第1款）还是国有财物（第2款）？——国有财物是第二类贪污罪主体的行为对象；——公共财物是第一类贪污罪主体（国家工作人员）的行为对象。•第91条本法所称公共财产，是指下列财产：•（一）国有财产；•（二）劳动群众集体所有的财产；•（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。•在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。——因此，公共财产（物）包括四种，不仅包括国有财产（物），还包括其他非国有的公共财产（物）。——作为贪污罪第一类主体（国家工作人员）行为对象的公共财物，不仅包括国有财物，还包括其他非国有的公共财物，如国有单位委派到非国有单位从事公务时主管、经手、管理的用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产、在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。劳动群众集体所有的财产不能成为本罪的行为对象。3、主观方面：为故意，并且有非法占有公共财物的目的——不具有非法占有公共财物的故意，就不构成本罪。如挪用公共财物归个人使用，就不具有非法占有的目的，就不构成贪污罪。（二）贪污罪的认定1、罪与非罪：是不是以5000元为起点？——并非以数额大小为罪与非罪的要件：虽然5000元是本罪的一般起点数额，但不满5000元并非就一定不以犯罪论处；在“情节较重”时，如贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的，应以贪污罪论处。2、此罪与彼罪（1）与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的界分——关键是看主体是否是履行国家工作人员职权职责者，特别是看行为手段是否利用了职务之便利（具体）；行为对象是否为公共财物，不是它们的关键区别点。——因此，国家工作人员侵吞、窃取、骗取公共财物时，不一定构成贪污罪，如国家工作人员多报销差旅费的行为，因没有利用职务之便而不应构成贪污罪；数额较大的（2000元），构成诈骗罪。——同时，国家工作人员即使利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取了公共财物，也并非都构成贪污罪。→在不是直接利用自己职务上的便利时，就可能不构成贪污罪。如在甲单位征用土地的过程中，土地管理局的工作人员乙与被征用土地的农民丙相勾结，由丙多报土地上的庄稼数，乙加盖土地管理局的印章予以证实，进而从甲单位多领补偿款的行为。→张明楷教授认为这仅成立诈骗罪。（2）与职务侵占罪的界分——关键在行为主体是履行国家工作人员职权职责者，还是履行非国有公司、企业或其他单位（简称非国有单位）职权职责者——虽然它们在行为对象上明显不同（本罪是公共财物，后罪是非国有单位的财物），但因贪污罪的行为对象也可以是非国有单位的公共财物，而不能作为它们区别的关键点。集体所有的公共财物，只能是后罪的行为对象。（三）贪污罪的处罚：关键记住选处死刑的规定第383条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：•（一）个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（何谓情节特别严重）•（二）个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。•（三）个人贪污数额在5千元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在5千元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。•（四）个人贪污数额不满5千元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。•对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。•所谓“情节特别严重”，理论上认为，是指从总体上讲，贪污（受贿）行为对国家和人民利益造成的危害达到了最为严重、无以复加的程度并且情节特别恶劣。主要是从贪污（受贿）的手段、性质、数额、危害结果以及它所引起的社会政治和国际影响等后果进行综合判断后，认定其行为已经达到刑法总则所规定的适用死刑的实质性要件“罪行极其严重”程度。四、挪用公款罪的若干问题•（一）挪用公款罪的界定•第384条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的，是挪用公款罪，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。•挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。1、挪用公款罪的主体：只能是国家工作人员——对于贪污罪的第二类主体，即受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，能否成为挪用公款罪的主体，存在争议：→一般认为，既然立法未作规定，则依罪刑法定原则，不能成为本罪主体，而只能成为挪用资金罪的主体；但在这种人协助人民政府从事公务时，利用职务之便挪用公款的，构成本罪。2、本罪的行为方式：立法作了如下规定（1）利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的（2）利用职务上的便利，挪用公款数额较大、进行营利活动的（3）利用职务上的便利，挪用公款数额较大、超过3个月未还的——？后二者是否需以“归个人使用”即公款私用为要件？——？后二者是否需以“归个人使用”即公款私用为要件？→需要。“归个人使用”是本罪的基本特征。实际上，对本罪行为方式的正确理解和表述应是：（1）利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的—非法活动型（2）利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额较大的—营利活动型（3）利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，超过3个月未还，数额较大的—超期未还型——何谓“归个人使用”？——这里的“个人”是不是仅指挪用者本人？——不是。根据2002年全国人大常委会《关于刑法第384条第1款的解释》规定，包括三种情况（此前有检察和审判解释，以立法解释为准）：①将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；②以个人名义将公款供其他单位使用的；③个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。（若不谋取个人利益，不构成本罪）（1）非法活动型--利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的：——这里的“非法活动”，如赌博、走私等——在这种行为方式下，根据立法，无起点挪用数额，只要挪用了，挪用多少都构成挪用公款罪（行为犯）。但这不符合刑法第13条的但书规定，于是1998年高院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：以挪用公款5千元至1万元为追究刑事责任的数额起点。并要求“各高级人民法院可以根据本地实际情况，按照本解释规定的数额幅度，确定本地区执行的具体数额标准，并报高法备案。”（下同）（2）营利活动型--利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额较大的：根据以上司法解释规定，该行为•——构成挪用