建设工程合同

第四章建设工程合同复习提问：1、建筑工程发包承包的主体包括哪些？发包、承包的方式有哪些？2、在工程建设项目中，强制招制的范围是什么？3、招标投标的基本原则有哪些？4、什么是邀请招标？5、招标投标的一般程序有哪些？6、评标委员会的法律责任有什么？导课：在市场经济中，财产的流转主要依靠合同，特别是工程项目，标的额大、履行时间长、协调关系多，合同尤为重要。因此，在建筑市场中的各方主体的之间权利义务依靠什么来完成，今天我们就学习建设工程合同，依靠合同来确定它们之间的权利义务关系。本章分绍介绍了合同法的概念、订立的基本程序、基本原则、基本形式与主要条款，及合同订立当事人的权利、义务与违约责任等方面的基本知识。重点阐述了建设工程勘察设计合同、建设工程施工合同、工程建设监理委托合同及与工程建设相关的其他合同的订立、履行与违约责任等方面的内容，同时还介绍了建设工程合同的示范文本。第一节合同与合同法一、合同的概念及特征（一）合同的定义来源大陆法系的合同定义来源与罗马法。认为合同是当事人间发生债权债务的合意。英美法系强调的却是当事人对要约的“允诺”。在我国古代，“契”与“约”最初是分开用的“契，刻也。刻识其数也。”－－《释名.释书契》“约，缠束也，从系，勺生。”－－《说文》（二）合同的概念合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同的特征平等主体间的民事法律关系多方当事人之间主体之间的权利与义务内容：是具有相应法律效力的协议（三）合同的特征（一）诺成合同与实践合同诺成合同是当事人意思表示一致便告成立的合同。如：委托合同实践合同指除了当事人意思表示一致外，尚须交付标的物才能成立的合同。如：保管合同买卖合同、租赁合同二、合同的分类（二）要式合同与不要式合同根据合同成立是否以一定的形式为要件。要式合同：中外合资企业合同、中外合作企业合同许经国家有关机关批准。不要式合同：除法律有特别规定以外，均为不要式合同，这也是合同自由原则的一个体现。（三）主合同与从合同根据合同相互间的主从依附关系分类。如保证合同相对于主债务合同而言即为从合同。主合同无效，从合同也随之无效。（四）单务合同与双务合同依当事人双是否互负对待给付义务为标准。单务合同：赠与合同、借用合同。双务合同：买卖合同、借款合同。（五）有偿合同与无偿合同根据当事人是否可以从合同中获取某种利益为标准。有偿合同：买卖合同、运输合同。无偿合同：赠与合同、借用合同。（六）有名合同与无名合同有名合同，有称典型合同，是指法律上已经确定了一定的名称和内容的合同。如：买卖合同、承揽合同无名合同：又称非典型合同，指法律上未确定名称与内容的合同。可分为：纯无名合同、混合合同、准混合合同。（七）格式合同与非格式合同这是根据合同必要条款是否有法律直接规定来划分的。格式合同，又称标准合同。如：运输合同实践中大部分是非格式合同。（八）确定合同与射幸合同确定合同是指合同的法律效果在订立合同时已经确定的合同。射幸合同是指合同的法律效果在订立合同时尚未确定的合同。合同一般都属于确定合同，特殊的情况属于射幸合同。如：保险合同、彩票购买合同。（一）合同法的概念立法概况：经济合同法技术合同法涉外经济合同法合同法１９９９年３、１５总则、分则、附则、共４２８条１０、１日施行，１２、１日司法解释（二）合同法的基本原则平等原则自愿原则公平原则诚信原则保护公序良俗原则三、合同法平等原则自然人的民事权利能力一律平等。不同的民事主体参与民事关系，适用同一法律，具有平等地位。民事主体在民事法律关系中必须平等协商。自愿原则缔结合同的自由选择相对人的自由决定合同内容的自由变更解除合同的自由决定合同方式的自由合同自由不是绝对的自由，要受国家法律、法规的限制。公平原则公平是一个比较模糊的概念，它要求当事人双方的利益要平衡。由于公平概念的模糊性，从而也授予法官较大的自由裁量权。集中表现公平原则的主要有两个制度：情势变更制度显失公平制度和重大误解制度诚实信用原则是合同法中极为重要的原则，在大陆法系，常被称为“帝王规则”。以善意方式行使权利和履行义务。平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾。解释法律和合同。保护公序良俗原则公共秩序与善良风俗公序：社会的公共秩序。善良风俗：一定社会应有的道德准则，在我国通常称为“社会公德”。案例1在某乡村，村长将果园承包给甲。甲起早贪黑，果园很快见了成效。村长眼红了，决定修改承包合同：承包费提高，缩短承包期，如甲不履行，提前收回果园。村长将拟好的新承包合同强行要求甲签字。甲拒绝。村长说：“你签也得签，不签也得签。”村长将甲抓来，强迫签字。后来甲拒绝履行合同，村长派人将果子全部摘走。甲无奈，诉讼。问：此案如何解决？案例2某偏僻乡村，陈某娶妻李某，多年无子。经检查陈某无生育能力，多年治疗仍无效果。他认为“不孝有三，无后为大”。一日，陈某与邻居甲一同赶集，甲因家境贫寒一直未娶妻，看着甲，陈某有了主意，以后甲就成了陈某家的客人。一日，陈某请甲喝酒提出思虑已久的计划：请甲代为生子。甲经不住陈某苦求，不得已答应，但提出要李某也答应。李某被迫答应。三人达成了如下协议：李某生子，甲可得到２０００元，但不得与继续来往，否则赔偿陈某５０００元。后来，李某怀孕、生子。但在此期间甲、李二人感情日渐加深，难分难舍。陈发现后，大怒。无奈，李某、离婚。陈要求甲赔偿５０００元。第二节合同的成立合同成立是指双方当事人为设立、变更、终止一定的民事权利义务而达成一致意思表示的法律现象。一、合同成立的主体资格（一）主体具有相应的民事行为能力1.自然人民事行为能力2.法人法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。3.其他经济组织（二）代订合同的主体要符合代理的要求当事人委托他人以自己的名义与第三人签订合同，并承担由此产生的法律后果，称为代订合同。1.有委托证明2.在授权范围内进行3.以被代理人的名义进行二、合同成立的形式和内容（一）合同的形式合同的形式是指合同内容的外部表现方式，合同形式原则上应由当事人自由选择。书面形式①合同书②合同确认书③车船票、保险单④数据电文形式⑤格式合同⑥示范文本⑦特殊形式口头形式其他形式（二）合同的内容1．当事人的名称或姓名、住所。2．标的。标的是当事人权利义务所共同指向的对象。３．数量。数量是衡量合同标的多少的尺度，以数字和计量单位表示。施工合同中的数量主要体现的是工程量的多少。４．质量。指标准、技术要求，表明标的的内在素质和外观形态的综合。５．价款或报酬。是一方当事人向对方当事人所付代价的货币支付，凡是有偿合同都有价款或报酬条款。６．履行期限、地点和方式。７．违约责任。８．解决争议的方法。三、合同成立的过程（一）要约要约是希望和他人订立合同的意思表示。1.要约的要件（1）内容具体确定（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束2.要约的生效（1）口头要约的生效（2）书面要约的生效在国际商贸实践中亦称发盘或出盘，在商业活动中有时也叫发价、出价或者报价。是希望和他人订立合同的意思表示。是由特定人作出的意思表示。必须反映其订立合同的基本意图。须是要约人向其希望与之缔结合同的受要约人发出的。内容必须具体确定。要约邀请又称为要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。例如：寄送价目表＼拍卖公告＼招标公告＼招股说明书＼商业广告3.要约的撤回和撤销（1）撤回撤回是指要约人发出要约后，在要约到达受要约人之前或者刚刚到达受要约人时，收回自己发出的要约。（2）撤销撤销是指要约人在发出要约到达受要约人后，受要约人发出承诺通知之前，收回自己发出的要约。要约不得撤销的情形：其一，要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销。其二，受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。4.要约的失效（1）要约人明确拒绝要约（2）要约人依法撤销要约（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺（4）受要约人对要约的内容作了实质性变更（二）承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示。1.承诺的构成要件（1）承诺必须由受要约人作出（2）承诺必须在一定的期限内到达要约人（3）承诺的内容必须与要约的内容一致（4）承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同的意图2.承诺的方式（1）通知的方式（2）例外的情况一是根据交易习惯；二是根据要约的要求。3.承诺的生效时间（1）采用通知的情况下到达（2）不需要通知的情况下习惯要求（3）书面形式订立合同情况下签章4.撤回承诺的撤回是指在承诺没有发生法律效力之前，承诺人宣告取消承诺的意思表示。四、缔约过失责任（一）缔约过失责任的概念缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因为过错给对方造成损失而应承担的赔偿责任。（二）缔约过失责任的构成要件1.当事人一方违反前合同义务2.违反前合同义务的一方在主观上有过错3.合同对方因一方违反前合同义务而蒙受了损失（三）承担缔约过失责任的情形1.假借订立合同，恶意进行磋商2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况3.泄漏或不正当使用在订立合同过程中知悉的对方商业秘密4.其他违背诚实信用原则的行为应用与技能下列属于要约的是（）A．拍卖行关于拍卖房产的公告B．标明“仅供参考”的商场告示C．某上市公司的新股招股说明书D．招投标中的投标行为应用与技能下列有关要约的说法不正确的是（）A．要约必须具有订立合同的意图B．要约内容必须具体确定C．要约是种法律行为D．要约必须送达受要约人应用与技能下列情况中合同已经成立的是（）A．必须履行特定形式的，形式尚未履行B．要求签定确认书的合同，尚未签定确认书C．要求承诺必须通知，但一方以行为做出承诺D．未按规定采用书面形式，但一方已经履行且对方接受第三节合同的效力合同的效力，又称合同的法律效力，是指依法成立的合同对当事人直接产生的法律拘束力。一、有效合同有效合同是指能够在当事人之间产生法律拘束力，受合同法所保护的合同。（一）合同的生效条件1.行为人具有相应的民事行为能力2.当事人的意思表示真实3.不违反法律和社会公共利益（二）合同的生效时间1.依法成立的合同，自成立时生效2.需要批准、登记的合同，自批准登记时生效3.附条件的合同，自条件成就时生效4.附期限的合同，自期限届满时生效5.表见代理和表见代表合同，相对人主张权利时生效。约定生效二、无效合同合同无效是指当事人违反了法律规定的条件而订立的合同，国家不承认其效力，自始、确定、当然不发生法律效力，这样的合同，称为无效合同。（一）无效合同的种类1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同无效2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效3.以合法形式掩盖非法目的的合同无效4.损害社会公共利益的合同无效5.违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效合同无效（二）合同部分无效1.造成人身伤害2.故意或重大过失造成对方财产损失（三）无效合同的法律后果无效合同的直接法律后果是合同不产生法律效力，合同一旦被确认为无效，视为自始即不成立。此外，无效合同还能产生以下法律后果：1.返还2.赔偿3.追缴三、可变更、可撤销的合同（一）可变更、可撤销合同的概念可变更、可撤销的合同，是指虽经当事人协商成立，但由于当事人的意思表示不真实，经当事人一方向法院或仲裁机关请求，可以变更或撤销合同效力。（二）可变更、可撤销合同成立的要件1.必须具备法定事由（1）存在重大误解（2）订立合同时显失公平（3）一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立合同2.必须有一方当事人行使请求权3.必须由人民法院或者仲裁机构行使变更、撤销权第四节合同的履行合同的履行，是指合同当事人按照合同的约定，全面、适当地完成各自承担的义务，实现合同目的的行为。一、合同的履行原则1.全面履行原则2.诚信履行原则二、合同履行的规则（一）合同的履行中的补缺规则1.质量要求不明确2.