诉与诉权

诉与诉权第一节、诉一、诉（一）概念诉，是基于一定的民事权利义务争议，一方当事人以另一方当事人作为相对方，向特定的法院提出的进行审判的请求。（二）特点1.前提：民事法律关系处于非正常状态；2.主体：与案件有利害关系者；3.对象：向人民法院提出；4.内容：对当事人提出的诉讼主张作出判决，依法请求保护当事人的民事权益；5.意义：是诉讼程序开始的前提和条件。（三）性质1.声明当事人认为自己权利受到侵害时，请求法院作出利己裁判的声明。2.手段保护私权，维护国家司法秩序的手段。3.行为4.请求（四）诉与诉讼请求1.诉讼请求，是提出诉的当事人请求法院裁判的权利主张，具体体现为对对方当事人提出的民事实体权利要求。诉，是向法院提出的审判请求。2.诉是内容，诉讼请求是诉的外在表现形式；3.诉具有启动诉讼程序的功能，诉讼请求无此功能。二、诉的构成是指诉的组成内容，即诉的必备要素（一）明确诉的构成的意义1.诉的构成是当事人起诉是否成立、法院是否受理的依据；2.明确诉讼与审理的范围；3.前诉与后诉的识别标准，避免重复起诉。（二）构成要素“二要素”和“三要素”说1.当事人2.诉讼标的3.诉讼理由原告起诉的事实和法律依据。区别：对诉讼标的的识别标准不同，“二要素”已经能够识别诉讼标的，“三要素”说不能识别请求权竞合的诉讼标的，所以要增加诉讼理由。二、诉的种类（一）给付之诉1、是指一方当事人向法院提出的判令对方当事人为一定的民事义务履行的请求。2、（1）给付之诉的目的，是一方当事人要求人民法院判令对方当事人履行特定的民事义务，以实现其权利。（2）法院对给付之诉的肯定判决具有执行力3.种类（1）财产给付之诉/行为给付之诉（2）作为给付之诉/不作为给付之诉（3）现在给付之诉/将来给付之诉4.条件（1）当事人之间存在给付争议；（2）履行期已满而义务人尚未履行或拒不履行义务（二）确认之诉1、是指一方当事人提出的旨在法院确认其与对方当事人之间存在或不存在一定法律关系的请求。2、特点（1）当事人提起确认之诉的目的在于要求法院对一定的法律关系存在与否作出权威认定（2）法院对确认之诉的判决不伴有执行效力3、条件（1）当事人之间必须有民事法律关系存在与否之争议（2）存在消除法律关系不明状态的必要性（三）形成之诉/变更之诉1、又称形成之诉，是指一方当事人请求法院变更或者消灭与对方当事人之间既存的民事法律关系的请求。2、特征(1）当事人之间对既存的法律关系的合法性、有效性不存在争议，争议的是该法律关系是否应以现在的内容、形式继续存在下去。（2）在法院作出的变更判决生效以前，现存的民事法律关系仍保持原来的状态。练习：请判断下列诉讼案件中诉的种类：1.甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同；2.甲公司诉至法院，要求判令乙公司立即停止施工，或采取有效措施降低噪音；3.甲诉至法院，要求乙返还借款5万元，乙称自己根本没有借钱。三、诉的合并与分离（一）诉的合并1.定义诉的合并，是人民法院将两个或两个以上已经独立存在的诉，合并在一个诉讼程序中审理和裁判。2.分类（1）诉的主体合并（2）诉的客体合并（3）诉的混合合并3、条件（1）拟合并的若干个诉必须存在牵连关系（2）诉的合并审理能够达到诉讼经济的目的（二）诉的分离1.定义诉的分离，是人民法院受理案件后，将几个诉从同一个案件中分离出来，作为若干独立的案件分别进行审理。2.原因当诉的合并导致诉讼程序过于复杂，拖延程序正常进程，致使诉的合并的价值目标难以实现时，将已经合并的诉重新划分到不同的诉讼程序中分别审理的一种程序处理。3、条件（1）法院已经将多个诉合并审理（2）已合并受理的诉的审理将会使诉讼复杂化或造成诉讼延迟（3）诉的分离不违反法律的强制性规定四、反诉（一）概念反诉，是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告以本诉的原告为相对方，向人民法院提起的与本诉存在牵连关系的独立的反请求。（二）特征1.反诉当事人的特定性；2.反诉审判程序的独立性；本诉撤回，反诉另案处理。3.反诉提起时间的限定性；4.反诉目的的对抗性：对抗效果的三种形态：Ａ.部分抵销本诉请求；Ｂ.全部抵销本诉请求Ｃ.全部抵销并超出本诉请求；（三）意义1.确保双方当事人攻防手段的平衡；2.避免矛盾的裁决；3.提高诉讼程序的效率。（四）提起方式第一种：随同答辩状一同提出；第二种：单独提交反诉状；第三种：开庭审理过程中口头提出，由书记员记录。（五）反诉的条件1.主体条件：本诉被告向本诉原告提出；2.时间条件：一审举证时效届满前提出；3、实质条件：反诉应与本诉有关联反诉与本诉是基于同一法律关系而提出，或基于同一事实提出。例如：房屋出租人基于房屋租赁合同要求承租人给付租金，而承租人基于房屋租赁合同提出因房屋漏雨而造成财产损失，要求违约损害赔偿。4、程序条件：（1）只能向本诉受诉法院提出；（2）与本诉适用程序的统一性：Ａ.必须与本诉适用同一审理程序；Ｂ.如一个普通程序、一个简易程序则按普通程序进行诉讼；Ｃ.“特别程序”无反诉。（六）反诉与反驳反驳，是当事人为维护自己的合法权益，提出各种有利于自己的事实或法律依据，以否定对方当事人提出的诉讼请求的诉讼行为。反驳的理由、依据的属性：程序法上的反驳（主体、管辖）实体法上的反驳（权利不存在、事实虚假、权利已实现）1.性质不同：独立的诉/具体的诉讼攻防手段；2.目的、效果不同：抵销、呑并本诉/使对方的主张不能成立；3.主体不同：只能由本诉被告提出/可能由本诉原告提出；4.对抗方法：提出独立的权利主张/提出事实和理由以否定对方第二节诉权一、关于诉权理论的学说学说意义：当事人为什么能够进行民事诉讼？1.私法诉权说（1）19世纪中叶，萨维尼（Savinny）、温德雪德（windscheid）；萨维尼等德国法学家构筑诉讼法学体系时，将actio理解为诉权和请求权的结合。请求权与诉权是actio的不同表现形式，他们实际上也把诉权与实体法请求权视为一体。照应自由主义经济政策，强调市民权利，相应资产阶级权利要求。温德雪德：权利先于救济。民事诉讼目的：权利保护说当私权受到侵害，能够转化为要求排除侵害的权利（请求权），这种权利不能得到满足时，就会由于权利人向法院提出诉求而转化为诉权。核心主张：诉权＝实体权利问题：（1）诉权的对象是司法机关而非个人。若诉权属于私权，则无法向国家主张。（2）消极确认之诉中，原告并无权利主张（3）实体权利是否存在是诉讼之后的判断结果，而非诉权的依据。2.公法诉权说背景：19世纪后半叶，法治国家思想的渗透于国民，国民滋生将权利请求指向国家的观念，诉权被视为功法上的权利，逐渐独立于实体私权。实体法和程序法相互分离、独立发展趋势的加强，促使法学研究领域到实体法之外寻找诉权的内涵。分支一：抽象诉权说公法诉权说的最初形态。诉权是宪法所赋予的纯粹的程序权利，是当事人能够向法院提起诉讼，请求某种合法裁决的权利。问题：（1）原告依凭诉权向法院起诉，但如果法院驳回起诉，诉权何在？（2）诉权并非人人享有。分支二：具体诉权说德国学者拉邦德诉权是一项宪法性权利，它是原告要求法院作出有利于自己判决的权利，但这一学说无法说明被告是否也有诉权。被权利保护请求权吸收说并与之合并：A诉权的根据在于权利保护请求权，这是个人要求国家通过民事诉讼进行权利保护的要求权，具体体现为判决请求权和强制执行请求权。B提起诉讼是人格权的发展，任何人都可以根据诉讼法的规定提起诉讼。C诉讼的存在须具备诉讼上的权利保护要件：a实体要件：诉讼标的要件，即原告主张的实体私法上的权利应该存在（或不存在）。b诉讼要件：当事人适格；c法律上正当利益要件：诉讼标的适合法院通过判决来进行。（3）本案判决请求权说德国艾尼克·布莱日本兼子一坚持的民事诉讼目的论：纠纷解决说诉权由民事纠纷主体享有，是当事人要求法院就自己的请求是否适当做出判决并解决纠纷的权利，即请求作出本案判决的权利，也称为纠纷解决请求权说。4.诉权否认说日本三月章私人提起民事诉讼要求法院就此进行审判，是法治国家公民人格权以及一般权利的作用使然，这种权利并不具有特定的内容。国家受理当事人的起诉并非给予恩惠，国家基于对解决民事纠纷的关心设置了民事诉讼制度。而当事人则利用这种制度并服从于国家审判权而已。诉权不过是对诉讼制度目的的主观投影，将这种权利作为一种制度上的权利来对待并不具有任何意义。小结：上述学说均属于一元诉权说，即认为诉权或者是公法上的权利，或者是私法上的权利，二者择其一。诉权概念的使用和理论演变，先促成了实体法体系，后来促成诉讼法体系的建立，而在公法体系建立过程中，诉权也被作为区分诉讼法与实体法的重要工具。5.二元诉权说[前苏联]顾尔维奇、多博罗沃里斯基诉权分为程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。问题：仅仅是技术上的糅合；没有统一的概念内涵，实践中区分程序诉权和实体诉权很困难，且无必要。二、诉权的概念和特征诉权是基于民事纠纷的发生，纠纷主体或与纠纷有利害关系的其他法定主体所享有的启动、参与诉讼程序，并获取法院对纠纷的正确裁判的权利。１.诉权的产生以民事纠纷的发生为前提；２.诉权是程序性权利：（1）诉权只能在诉讼程序上行使；（2）诉权只能向国家审判机关行使，（3）诉权是诉讼程序得以启动的要素之一。3.诉权是当事人要求法院就争议的民事纠纷作出裁判的权利。（1）当事人与民事纠纷存在利害关系；（2）当事人有权要求法院就争议的民事纠纷——处于不明确状态的权利义务关系——作出合法的判断。4.诉权的行使贯穿于整个诉讼程序，并在具体的诉讼程序环节表现为具体的诉讼私利、义务和诉讼行为；5.诉权与审判权相对应，共同决定着民事诉讼程序的总体格局。三、诉权与诉讼权利（一）联系诉权是诉讼权利的基础，诉讼权利是诉权在具体诉讼环节的具体表现。（二）区别1.诉权的行使贯穿整个诉讼程序，而特定诉讼权利的行使只能针对某个特定的程序环节；2.诉权是一种理论上的抽象概括，没有直接的法律条文依据，而诉讼权利有明确、具体的法律条文依据；3.诉权的直接意义在于民事诉讼理论研究对民事诉讼实践的意义是间接的，而诉讼权利具有直接、具体的实践意义。