质押与质权.

1质押2一、质押与质权••1．质押的概念–所谓质押就是指为了担保债权的实现或者融资，一方当事人将其可以支配的动产或者特定的权利移转给另外一方当事人占有或者控制，在不能到期清偿到期债权的情况下，债权人有权通过变卖、拍卖或者折价的方式从该动产或者权利中获得优先清偿的担保制度。其中，提供动产或者可担保的权利的人为质押人，接受质押的人为质权人。–质押制度包括动产抵押和权利质押，此外，依据是否为固定债权提供担保，又可以分为固定抵押和最高额抵押。•2．质押的内容•质押制度包含如下基本法律关系：–第一，质押合同作为设立质押的基础。–第二，转移质押物或者出质权利，无需登记即可产生质权。与抵押权不同，质权的产生需要移转质押物的占有或者通过登记或者通知移转对权利的准占有。–第三，质权的效力，包括保全、追及、优先受偿的权利。3•3．质押的功能–质押制度的功能在于，一方面债权人直接占有出质物或者权利，针对特定财产享有了优先受偿的权利，并且通过直接占有最大限度地保证了担保实现，降低了各种风险；但另外一方面，优于债务人或者第三人移转了对出质物的占有，无法继续利用该财产从事生产生活，导致降低了还贷的能力。因此，作为最早的担保制度，动产质押体现了较低的信用程度，随着权利质押和动产抵押的发展，动产质押在担保市场中的份额日趋减少。现代质押制度的核心已经从动产质押转入到权利质押。4（二）质权的概念及其特征•1．质权的概念–所谓质权，是指债务人不履行债务或发生当事人约定的情形下，债权人针对债务人或第三人提供的、移转占有而作为债务履行担保的特定财产，享有通过担保实现的方式优先受偿的权利。•2．质权的特征•抵押权作为担保物权，具有担保物权的共同特征。除此之外，与其他担保物权相比较，它具有如下特征：–第一，质权的客体包括动产和特定的权利，但不包括不动产，其中，权利质押为现代质押的核心。–第二，质权以占有为公示方法。质权的设立以占有标的物为要件，这是质押区别于抵押的重要区别。质权以占有质押财产为公示方法。–第三，动产质权无需登记即可产生，权利质权的设定须登记公示。–第四，质权具有留置效力，在出现担保实现的情况下，质权人可以就标的物直接支配以实现质权。5三、质权的设立•（一）质押合同•1．质押合同的订立–质押合同是指债务人或第三人与债权人签订的，约定债务人或第三人将其动产或者权利移交给债权人占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该财产卖得价款优先受偿的协议。•2．质押合同的书面要求–质押合同作为典型的担保合同，对双方当事人的利益影响很大，因此我国法律要求当事人设立质押必须采取书面形式订立质权合同。•3–质押合同应当包括的主要内容也就是质押合同的主要条款。质押合同是为担保主债权而设立，也是将来处理当事人之间纠纷的重要根据，所以，当事人在订立质押合同条款时，必须准确、完善，符合法律规定6（二）质权的设定•动产质押合同成立之后，如果没有特别的约定，合同成立即生效，但是，质押合同的生效并不意味着质权的产生。–担保法规定，质押合同自质押财产移交于质权人占有时生效。该规定显然不妥当，将质押合同的生效等同于质权的设定，前者是产生债权效力的基础，而后者为发生物权效力。因此，质押合同的生效取决于合同效力的判断规则，即当事人应当具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反强行法和社会公共利益。•而质权的设立的生效要件为标的物占有的转移，即动产质权自出质人向质权人移转质押财产占有时设定，权利质权通过完成相应的公示手段而产生。–由于作为占有转移形式的交付具有多种形式，因此，出质人移转质押财产的占有，并不以现实交付为必要，通过其他替代交付方式也可以产生质权，但不得以占有改定的方式设立质权，因为占有改定缺乏必要的公示性，而且出质人仍直接占有质押财产，质权人无法直接行使对质押财产的留置，无法实现质权在担保实现中的优势。例如，质押财产已由质权人占有的，则通过简易交付，即质权自质押合同生效时即设定。7四、转质•（一）转质的概念及其类型•1．转质的概念–所谓转质是指质权人为担保自己或者他人的债务，在属于出质人所有的财产上之于自己的利益而设定新的质权，称为转质，其中，原质权人称之为转质人，新质权人称为转质权人。•2.转质的类型–转质包括承诺转质和责任转质两种。•所谓承诺转质是指，质权人在质押财产上再次设立质权应当事先取得出质人的同意，否则无效，作为出质人的转质人依据质权合同向转质权人承担违约责任。•所谓责任转质是指质权人在质押财产上再次设立质权无需事先取得出质人的同意，即可有效地再次设立质权。但是，因转质而导致原出质人利益受到侵害的，应当承担侵权损害赔偿责任。8•质权人为承诺转质时，应当具备以下条件：–第一，取得出质人同意。质权人为转质，应当取得出质人的同意；未经出质人同意而为转质，除可以成立责任转质以外，一概不生法律效力。–第二，为转质约定。质权人和转质权人对于质押财产的转质，应当订立质押合同。–第三，移转质押财产占有。转质同样以出质人(原质权人)向转质权人移转质押财产的占有为生效要件。在承诺转质的情形，质权人仅对因转质权人的过错而造成的损失承担责任，对质押财产转质后非因转质权人的过错而发生的损失，质权人不承担责任。•责任转质的成立应具备以下条件：–第一，须以质权人自己的责任进行。由于责任转质无须经原出质人同意即可进行，因此，无论质权人有无过错，其都要对质押财产转质所生之一切损害负担各种民事责任。–第二，质权人和转质权人应当订立转质合同。–第三，须移转质押财产的占有，并且转质不得超出原质押的担保范围。9（二）承诺转质和责任转质的区别•承诺转质和责任转质具有如下重要的差别：–首先，二者对转质所带来的风险采取了不同的立法政策。承诺转质将转质的风险完全由出质人掌管，较大程度上防止日后可能就质押财产发生的争议；而责任转质将转质的风险交给转质人，通过事后的责任补救方式弥补转质可能发生的风险。–其次，二者分别侧重于安全和效率价值。承诺转质侧重于出质人的财产安全，而责任转质侧重于最大限度的发挥物的价值，体现了物尽其用的效率原则。•因此，承诺转质和责任转质反映了两种不同的立法政策。我国物权法第217条没有明确规定是采取何种转质制度，但为了保护出质人的利益，规定未经出质人同意不允许转质，质权人转质的要承担赔偿责任。实际上采取了一种折中的立法模式，原则采取承诺转质，但转质权人善意取得转质权的，承诺转质转入到责任转质。10五、动产质权•–1．占有和留置质押财产的权利以及保管质押财产的义务。–2．质押财产孳息收取权。–3．费用返还请求权。–4．物上代位权。–5．优先受偿权。11五、动产质权•（二）动产质权的实现•1•动产质权的实现，是指质权人于其债权已届满受偿期而未受偿或者发生当事人约定的实现质权的情形时，以质押财产的价值受偿其债权。动产质–第一，须债务人债务履行期届满而未获清偿或者发生当事人约定的实现质权的情况。–•如果质权人已经丧失了对质押财产的占有，并且无法通过合法的占有保护方法恢复占有，则无法实现质权。因此，质押实现必须以合法占有为前提。12五、动产质权•2、动产质权实现的方法•–质押财产的折价，是指债权已届清偿期而未受清偿时，质权人与出质人订立协议，由质权人出价购买质押财产，取得质押财产的所有权以代替债务的履行。–禁止流质：该折价协议还须于债权履行期届满后订立，而不得事先约定在债务履行期限届满质权人未受清偿时，质押财产的所有权移转为质权•–债务履行期届满质权人未受清偿或者发生当事人约定的实现质权的情形的，质权人可以与出质人协议拍卖质押财产，协议不成的，质权人有权依法拍卖质押财产，就卖得的价款优先受偿。–值得注意的是，与抵押物的拍卖不同，质权人拍卖质押财产系以自己的名义，而不是以出质人的名义，实际上发生了合法的处分他人财产的行为。•第三，质押财产的变卖–除了协议折价、拍卖之外，质权人还可以通过通过依法变卖，就卖得的价款受偿。以变卖质押财产的方式实现质权，不得通过恶意低价等方式损害其他债权人的利益，必要时，可以通过公证的方式保证变卖的公正性。13五、动产质权•（三）动产质权的善意取得•1．动产质权善意取得的概念–所谓动产善意取得是指动产的无处分权人未经该动产的所有权人同意，为自己或者第三人在该动产上为债权人设立质权，质权人在善意无过失的情况下，合法取得该质权。动产的所有权人因无处分权人未经本人同意设立质权到遭受损失的，只能够向出质人主张侵权等责任。•2––第二，须质权人已占有该质押财产。动产质权以占有质押财产为其成立及存续要件，其善意取得，须出质人已将质权标的物移交债权人占有。–第三，质权人受让动产质押财产时主观状态为善意，即不知道并且也不应当知道出质人无处分权。•3．动产质权善意取得的效力–第一，动产质权的善意取得人在该出质财产上合法取得质权，有权占有并留置该财产。在发生担保实现的情况下，有权从该财产中优先获得清偿。–第二，出质财产的所有权人无权要求善意取得人返还该出质财产，但有权要求作为无权处分人的出质人赔偿因无权处分所遭受的各种损害。–第三，在未发生担保实现的情况下，所有权人有权要求善意质权人直接向自己返还对该出质财产的占有。14六、权利质权•（一）权利质权的概念及其出质权利•1．权利质权的概念–所谓权利质权是指以所有权以外的各种财产权作为质押财产而设立的质权。权利质权是现代社会中质押制度的核心，尤其是随着针对一般债权可以设立权利质权（应收账款质押），导致权利质权在融资担保中越来越发挥重要的作用。•2．可以出质的权利类型•依据我国物权法和担保法的规定，可以出质的权利类型包括：–第一，各类票据，包括汇票、支票、本票。票据具有支付和信用手段，是市场中重要的金融类债权。–第二，各类债权文书，包括债券、存款单等。–第三，具有物权属性的权利文书，包括仓单、提单等，在实践中，不记名的仓单和提单的出质情况更为普遍。–第四，可以转让的基金份额、股权。–第五，各类知识产权中财产权部分，包括可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权。–第六，作为普通债权的应收账款。–第七，法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利，如各种收费权等。15六、权利质权•（二）权利质权的设立–权利质权的设立同样必须遵循质权设立的一般要求，即通过订立权利质押合同和外在的公示手段。•1．权利质押合同–权利质押合同与动产质押合同没有本质的区别，具体内容参见有关动产质押部分的论述。•《担保法》第76条规定：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。”•2．权利质权的公示方法•由于权利质权的客体为无形的财产权，具有不同的的权利表现形式，因此在设定权利质权时，需要根据出质的权利属性差异，分别设立，具体表现为：–第一，以证券化的权利出质时，交付权利的外在凭证—各种票据、证券，可以满足权利质权公示的要求。–【票据出质案例】甲为一家企业，欲以其三个月到期远期汇票100万元出质设定担保向乙告贷两个月的短期贷款80万元，现甲将其汇票交付给乙，但并未在该汇票上明确背书“质押”字样。一个月后，甲破产，乙主张针对该票据项下的100万元享有优先受偿权，其他债权人提出异议，如何处理？16六、权利质权–以票据设定质押的特殊性：交付票据作为设立质权的生效要件，背书“质押”作为对抗第三人的要件。•《物权法》第224条规定：“以汇票、支票、本票……出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立……。”•《票据法》第35条第2款规定：“汇票可以设定质押，质押时应当以背书记载’质押’字样……”，同时，该法第80条及第93条还规定了本票与支票的质押背书对第35条规定的准用。依据《票据法》的上述相关规定，以票据出质，在交付之前还必须在票据上背书，并明确记载“质押”字样。•《担保法司法解释》第98条规定“以汇票、支票，本票出质，出质人与质权人没有背书记载‘质押’字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。”•《票据法司法解释》第55条则规定：“