2014二建法规经典讲义(2)资料

《2014建设工程法规（二）》武海峰（博士/副教授/律师）2Z204000建设工程合同和劳动合同法律制度（34分左右）建设工程合同制度(P107)合同订立的原则平等原则自愿原则公平原则诚信原则合法原则合同的分类分类标准分类内容举例法律是否明文规定有名合同无名合同法律规定15个是否相互给付义务双务合同单务合同赠与、借用属单务合同是否需交付标的物诺成合同实践合同保管、订金合同属实践合同是否要特定形式要式合同不要式合同企业之间借贷、担保合同属要式合同是否存在对价关系有偿合同无偿合同赠与、借用合同属无偿合同相互之间主从关系主合同从合同担保合同属从合同建设工程合同属于有名、双务、有偿、诺成、要式合同合同订立：要约与承诺要约构成要件内容具体确定表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束要约形式投标寄送订货单寄送信函寄送电报发送邮件要约邀请（无约束力）商业广告寄送价目表拍卖公告招标公告招股说明书合同订立：要约与承诺要约生效要约到达生效要约撤回与要约撤销受要约人要约人发出到达承诺要约撤销（到达后承诺前）要约撤回（达到之前/同时）合同订立：要约与承诺承诺具有法律约束力的条件承诺须由受要约人/其代理人向要约人作出承诺的内容应当与要约的内容完全一致（实质性内容不能变更）承诺人必须在要约有效期内作出承诺合同订立：要约与承诺承诺的方式、内容和生效承诺的方式承诺生效到达要约人生效承诺内容与要约内容一致实质性变更，视为新要约应当以通知的方式作出根据交易习惯或者要约表明可以通过行为承诺撤回、超期和延误承诺撤回撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约之前或者承诺通知同时到达要约人。承诺超期受要约人主观上超过承诺期而发出的承诺要约人承认其效力，必须及时通知受要约人，否则视为新要约承诺延误受要约人因客观上的原因而延误到达要约人不承认其效力，必须及时通知受要约人合同订立：要约与承诺当事人的名称或者姓名和住所标的：财产、行为、工作成果数量合同的实质内容（P106）质量价款或者报酬履行的期限、地点和方式违约责任解决争议的方法建设工程施工合同内容工程范围建设工期中间交工工程的开工和竣工时间工程质量工程造价技术资料交付时间材料和设备供应责任拨款和结算竣工验收质量保修范围和质量保证期双方相互协作条款建设工程施工合同发承包双方的主要义务（P108）发包人的5项主要义务不得违法发包提供必要施工条件及时检查隐蔽工程及时验收工程支付工程价款建设工程施工合同发承包双方的主要义务（P108）承包人的5项主要义务不得转包和违法分包工程自行完成建设工程主体结构施工接受发包人有关检查交付竣工验收合格的建设工程建设工程质量不符合约定的无偿修理建设工程工期和支付价款的规定（P109）开工及开工日期承包人提出延期开工的时间:不迟于协议书约定的开工日期前7天工程师书面答复的时间:接到延期开工申请后48小时内工程师在规定的时间未答复，视为同意工期顺延承包人在规定的时间未提出延期开工要求的，工期不予顺延建设工程工期和支付价款的规定（P109）暂停施工（两个48小时）工程师提出暂停施工要求后48小时内提出书面处理意见对承包人实施意见后提出的复工要求，48小时内给予答复工程师未在规定的时间提出处理意见或答复的，承包人可自行复工建设工程工期和支付价款的规定（P109）工期顺延情况（经工程师签字）发包人不能按专用条款的约定提供图纸及开工条件发包人不能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使工程不能正常进行工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行设计变更和工程量增加一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时不可抗力专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况建设工程工期和支付价款的规定（P109）工期顺延（两个14天）承包人在工期可以顺延的7种情况发生后，14天向工程师提出报告工程师收到报告后14天予以确认逾期不确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期建设工程工期和支付价款的规定（P109）竣工日期按约定日期发生争议：竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期发承包双方就质量发生争议，经鉴定合格的，要以承包人送交竣工报告之日为竣工日期承包人已提交竣工验收报告，发包人拖延验收，以承包人提交验收报告之日为竣工日期工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期建设工程工期和支付价款的规定（P111）合同价款的确定合同价款的确定方式有固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同，双方可在专用条款约定采用其中一种黑白合同处理：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经备案的中标合同实质内容不一致的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据合同履行中条款空缺的适用原则合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的可以协议补充按照合同有关条款或者交易习惯确定协议不成按照《合同法》第62条确定仍不能确定约定不明,又不能达成补充协议时价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给方必要的准备时间履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担建设工程工期和支付价款的规定（P111）欠付工程款的利息支付发包人拖欠承包人工程款，包括工程款本金和利息利息计付标准按约定；无约定按人民银行规定利息计付时间从工程款应付之日对付款时间没有约定或约定不明，下列视为应付款时间工程已实际交付的，为交付之日工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日工程未交付，价款也未结算，为当事人起诉之日建设工程工期和支付价款的规定（P111）垫资利息与工程欠款利息处理的区别⑴当事人对垫资和利息有约定，承包人请求按约定返还垫资及其利息的，应予支持，但约定的利息高于银行的同期同类贷款利率的部分除外；⑵而工程欠款约定的利息则可以高于同期同类银行贷款利率⑴当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持；⑵但工程欠款没约定利息，承包人请求发包人支付利息的，应予支持建设工程工期和支付价款的规定（P112）承包人工程价款优先受偿权（工程拍卖/折价所得）优于抵押权和其他债权不得对抗房屋买受人承包人工程价款包括人员报酬、材料款等实际支付费用，不包括因发包人违约造成的损失优先权期限为6个月，自工程竣工验收之日或合同约定竣工之日起计算建设工程赔偿损失的规定（P113）赔偿损失的范围损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得到的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失损失包括直接损失和间接损失建设工程赔偿损失的规定（P114）约定赔偿损失与法定赔偿损失。赔偿损失的主要形式一般是法定赔偿损失原则上约定赔偿损失优先于法定赔偿损失理解赔偿损失的限制可预见性原则和防止损失扩大的原则不可抗力的损失、超出违约方预见到的或应预见到的因违约造成的损失、对方没采取措施而扩大的损失，一般是不在赔偿范围内的合同生效要具备的条件当事人具有相应的民事行为能力（主体合格）意思表示真实不违反法律或者社会公共利益（内容合法）具备法律所要求的形式（形式合法）合同生效要具备的条件=3+1主体不合格：待定意思表示不真实：可变更、可撤销内容、形式不合法：无效无效合同的规定（欠缺合法性要件）（P116）无效合同的类型一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。无效免责条款造成对方人身伤害的因故意或者重大过失造成对方财产损失的无效合同的规定（欠缺合法性要件）（P117）建设工程无效施工合同的情形承包人未取得资质或超越资质承包人借用资质工程必须招标而未招标或者中标无效承包人非法转包、违法分包无效合同的规定（欠缺合法性要件）（P117）无效合同的法律后果自始没有法律约束力合同无效不影响合同独立存在的有关争议解决方法条款的效力一般处理方法是：返还财产、折价补偿、赔偿损失、收归国库所有。无效合同的规定（欠缺合法性要件）（P117）无效施工合同的工程款结算工程竣工验收合格的，应按约定支付承包人工程价款修复后工程竣工验收合格的，承包人承担修复费用修复后工程竣工验收不合格的，不支付承包人工程价款效力待定合同规定（主体不合格）（P118）效力待定合同限制民事行为能力人订立的合同无权代理合同无处分权的人处分他人财产的合同①限制民事行为能力人订立的合同相对人可催告法定代理人在1个月内追认，未最追认表示拒绝；善于相对人有撤销权；②无权代理合同，相对人可催告被代理人在1个月内追认，未最追认表示拒绝；善于相对人有撤销权；③无权订立合同事后取得处分权或经权利人追认，合同有效合同的履行、变更、转让、撤销和终止（P118）合同的履行当事人不得以主体姓名、名称、法定代表人、负责人、承办人变更而不履行合同义务合同变更变更内容约定不明视为合同未变更合同的履行、变更、转让、撤销和终止合同权利的转让（P119）不得转让的权利：根据合同性质不得转让（如人身性质）；当事人约定不得转让；法律规定不得转让（监理合同）应通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力与债权有关的从权利（抗辩、抵销、担保等）随之转移，但专属于债权人自身的除外（人身损害赔偿）合同的履行、变更、转让、撤销和终止合同义务的转让（P120）需征得债权人同意，未经债权人同意，债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效力合同中权利和义务一并转让（概括转让或转移）当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人可变更、可撤销合同（意思表示不真实）（P120）因重大误解订立的合同一方采用欺诈、胁迫手段或乘人之危订立的合同注意：损害国家利益无效在订立合同时,显失公平的合同可撤销合同的法定情形撤销权消灭情形：撤销权一年内没行使的；知道事由后明确表示或以自己的行为放弃撤销权撤销的法律后果：自始无效合同的终止（P121）法定解除（10多选）解除的法律后果条件程序(1)因不可抗力致使不能实现合同目的；(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(4)当事人一方迟延履行债务或其他违约行为致使不能实现合同目的；(5)法律规定的其他情形。合同解除合同解除的分类约定解除法定解除合同终止的原因履行解除抵销提存混同免除合同权利义务中止不影响合同中结算、清理条款和独立存在的解决争议方法的效力合同的终止施工合同的解除（P122）发包人解除合同：承包人不履行合同主要义务；约定期限内未完工，催告合理期限仍未完工；工程质量不合格，且拒绝修复；非法转包、违法分包承包人解除合同：未按约定支付工程价款；提供的主要建筑材料、构配件和设备不符合强制性标准；不履行合同约定的协助义务（09二建多选）解除法律后果：工程竣工验收合格的，应按约定支付承包人工程价款修复后工程竣工验收合格的，承包人承担修复费用修复后工程竣工验收不合格的，不支付承包人工程价款违约责任及违约责任的免除（P122）承担违约责任的种类继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金或定金、停止违约行为继续履行、赔偿损失、支付违约金或定金可以同时并用违约金和定金（参照前面讲解）违约金低于造成的损失时，可请求法院或仲裁机构增加违约金过分高于造成的损失