海文法硕民法总则讲义

【学科知识框架图】第一编民法总论【本编知识框架图】第一章绪论【本章知识结构图】第一节民法概述【大纲考点】【法学、非法学】民法的概念；民法的性质；民法的渊源；民法的解释；民法的适用【知识精讲】一、民法的概念民法是调整平等主体之间发生的人身关系和财产关系的法律规范的总和。民法的概念可以从以下方面来理解：1．民法调整的是平等主体之间的社会关系。民事关系主体之间法律地位的平等，是民法区别于调整主体之间具有隶属关系的法律部门如行政法等法律部门的重要标志。2．民法所调整的社会关系在内容上表现为人身关系和财产关系。3．民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。纵观各国民事立法和民法理论，可将民法作以下划分：第一，形式意义上的民法和实质意义上的民法。形式意义上的民法，指由立法机关系统一编纂成民法典的民法规范体系。实质意义上的民法，指具备民法实质内容的民事法律规范体系，包括民法典和其他民事法律、法规。形式意义的民法起源于罗马法，并为大陆法系国家所采用，英美法系国家没有形式意义的民法，只有实质意义的民法，而且以判例法为特点。我国没有民法典，但有作为民事基本法的《民法通则》以及大量单行的民事法律如《合同法》《物权法》《侵权责任法》等。第二，广义的民法和狭义的民法。广义的民法，是指一切调整平等主体之间人身关系和财产关系的成文法和不成文法、民事普通法和民事单行法的总和，其外延包括民法典、其他民事法律法规、婚姻家庭法以及传统商法等。狭义的民法，仅指编纂成民法典的民事法律规范系统。我国采用广义的民法概念，将民法定位为调整民事关系的法律规范的总和，其外延包括《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《婚姻法》《继承法》等。【注意】民法调整的法律关系主体具有平等性，判断平等的标准是：是否具有上下级的隶属关系，做题过程中常见的例外情形如：行政机关和行政相对人；用人单位和员工之间。二、民法的性质1．民法是私法。关于公法和私法的划分标准主要有三种学说：一是利益说，二是意思说，三是主体说。民法的调整对象决定了民法是私法，民法调整的社会关系主要涉及私人利益，民事主体之间是平等主体的关系，国家介入也是作为特殊的民事主体参与。将民法归入私法范畴，有助于提倡当事人意思自治，尽可能减少国家干预，并有助于培育和发展公民的权利意识和平等观念。2．民法是调整市场经济关系的基本法。这主要是从民法调整的财产关系的性质归纳得出的。从历史发展看，民法始终与商品经济或市场经济的发展相联系；从内容来看，民法调整的财产关系主要是财产归属关系和财产流通关系。与此相适应，形成了由民事主体、物权、债权等制度组成的民法体系。3．民法是调整市民社会关系的基本法。市民社会是与政治国家对立存在的，一般是指当代社会秩序中各种非政治领域。民法调整市民社会关系，重在保护市民的私权，加大对个人自由权利的保障，以构建和谐的市民社会秩序。4．民法是权利法。民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护。从起源来看，民法就是为了对抗公权力的干预、保障公民权利不受侵犯而产生的。民法体系的构建以权利为基本的逻辑起点，民法总则和民法分则都是围绕权利展开的。民法通过权利确认当事人的行为规则，通过救济手段确认权利。5．民法是实体法。民法规定民事主体相互间权利义务的实体内容。民法作为实体法，既是行为规则，又是裁判规则。民法作为行为规则具有确立交易规则和生活规则的功能，作为裁判规则是司法机关正确处理民事纠纷所要依循的准则。三、民法的渊源民法的渊源是指民法的具体表现形式。民法的渊源包括两种类型：一是制定法，二是非制定法。制定法指经过具有立法权或准立法权的国家机关，以条款形式加以编纂，而制定成文件的法律或法规。作为民法渊源的制定法主要包括：1．宪法。《宪法》是我国的根本法，具有最高的法律效力。2．民事法律。法律是指由国家立法机关制定的具有普遍约束力的立法文件。包括：（1）民事基本法（在我国指《民法通则》）。（2）民事单行法（包括《物权法》《合同法》《侵权责任法》《继承法》《婚姻法》《商标法》《专利法》《著作权法》等）以及针对特定权利主体、客体或特殊问题而制定的既有民法规范又有行政法规范的法律，如《合伙企业法》《消费者权益保护法》等。3．行政法规。行政法规是国务院制定的规范性文件，其中有些规范属于民事规范，属于民法的渊源。4．地方性法规。地方性法规是由地方人大制定的规范性文件，其中的民法规范属于民法的渊源。5．规章。规章包括部门规章和地方政府规章，规章中的民事规范属于民法的渊源。6．最高人民法院的指导性文件。这里主要是指最高人民法院所做的司法解释、案件批复意见等。7．国际条约。国际条约对于我国国内的公民、法人也具有与国内法一样的约束力。非制定法主要包括民事习惯。民事习惯，是指当事人所知悉或实践的生活和交易习惯。在我国，习惯作为民法的渊源是受限制的，只有不违反公序良俗并且经国家认可的习惯，才具有民法渊源的意义。四、民法的解释民法的解释，是指当民法规范不明确时，特定的解释主体运用一定的方法和原则并遵循法定的权限和程序探求民事法律规范含义的活动。民法解释的必要性体现在：第一，法律必须通过解释才能适用。第二，通过梳理法条的内在结构和逻辑关系从而弥补法律漏洞的需要。第三，法律解释也是法官创造性的适用法律，充分实现司法公正的要求。民法解释的方法主要有以下七种：1．文义解释。文义解释是指根据民事法律规范中所使用的文字的字面意义进行解释的方法，又称文理解释。法律解释必须以文义解释为出发点，所作的解释不能超过条文可能的文义的范围。2．体系解释。体系解释是指根据民事法律规范在法律体系中的位置，即与其他法律规范的关联，确定其含义和内容的解释方法。3．历史解释。历史解释又称立法解释或法意解释，是通过探求立法者在制定民事法律规范时的立法意图进行民法解释的方法。法意解释的主要依据是立法过程中相关的立法资料，如法律草案、立法理由书等。4．目的解释。目的解释是指不拘泥于民事法律规范的字面含义以及立法者制定法律时的立法意图，从现实的社会关系发展的要求出发，依据合理的目的进行法律解释。5．扩张解释。扩张解释是指当民事法律规范的条文中所使用的文字、词语的文义过于狭窄，不足以涵盖立法者所欲调整的范围时，为符合立法本意，对文义进行扩张，将排除在适用范围之外的案件纳入调整范围的解释方法。6．限缩解释。限缩解释是指当民事法律规范的条文中所使用的文字、词语的文义过于宽泛，包含了本应排除在调整范围之外的案件时，为符合立法本意，对文义进行限制，将不应适用的案件排除在外的解释方法。7．当然解释。当然解释是指虽然法律没有明文规定，但是依据规范的目的进行衡量，某一事实比法律所规定的事实更有适用的理由时，直接将法律规定适用于该事实的法律解释方法。这种解释方法通常被称之为“举重以明轻，举轻以明重”。此外，还有合宪性解释、比较法解释、社会学解释等民法解释的方法。五、民法的适用民法的适用也称民法的效力，是指民事法律规范在何时、何地、对何人发生法律效力。民法的效力包括以下三个方面：（一）民法在时间上的效力民法在时间上的效力主要指两个方面：1．民事法律规范发生法律效力的起止时间，即从什么时间开始生效，到什么时间效力终止。立法上对民事法律规范开始生效的时间规定，通常有两种：（1）在法律文件中明确规定该法从通过或公布之日起开始生效；（2）在民事规范的条文中单独列举一条说明该规范在公布后的具体时间才开始生效。例如《民法通则》1986年4月12日通过，该法第156条规定：“本法自1987年1月1日起施行。”这种规定是为了让人们在新法生效之前了解该法，并给有关司法机关以准备时间。民事法律的失效时间，法律本身一般都不作规定，而是通过下列方式进行：（1）自然失效。当某一民事法规规定的任务已经完成后，该法规的效力自然终止；（2）在公布新的法律时，明确宣布以前的同类法规与其相抵触的部分效力终止；（3）修改并重新公布实施新的法律的同时宣布原法律的效力终止。如《合同法》第428条规定：“本法自1999年10月1日起施行，《中华人民共和国经济合同法》《中华人民共和国渉外经济合同法》《中华人民共和国技术合同法》同时废止。”2．民法溯及既往的效力，即民法对于其公布实施以前发生的民事关系有无溯及既往的效力。通常情况下，新的民事法律只适用于该法生效后所发生的民事关系，也就是说民法原则上没有溯及既往的效力。但在例外的情形下，民法也可以具有溯及力。（二）民法在空间上的效力民法在空间上的效力是指民法在什么地域内适用。由于制定法律的机关不同，民法在空间上的适用范围也不同。一般分为两种情况：1．凡是由全国人民代表大会及其常委会、国务院及其各部委等中央机关制定并颁布的民事法规，适用于中华人民共和国的领土、领空、领水，以及根据国际法和国际惯例应当视为我国领域的一切领域。例如我国的驻外使馆、领馆，我国在境外的船舶、飞机等。2．凡是地方各级政权机关所颁布的法规，只在该地区内发生法律效力，在其他地区不发生效力。从以上两种情况可以看出，我国民法的适用范围以属地法为原则，即凡是在中国领域内发生的民事活动，原则上都适用。（三）民法对人的效力民法对人的效力即指民法对哪些人有法律效力。民法上的人包括自然人和法人。我国民法对人的效力主要有以下三种情况：1．对居住在我国境内的中国公民和设立在中国境内的中国法人，都具有法律效力。2．对于居留在我国境内的外国人、无国籍人和经我国政府准许设立在中国境内的外国法人，原则上具有法律效力，但依法享有外交豁免权的人除外。另外，我国民法中某些专门由中国公民、法人享有的权利，对外国人、无国籍人和外国法人不具有法律效力。3．居住在外国的我国公民，原则上适用居住国的民法，而不适用我国民法。但是，依照我国法律以及我国与其他国家缔结的双边协定或我国参加的国际条约、认可的国际惯例，应当适用我国民法的，仍然适用我国民法。第二节民法的调整对象【大纲考点】【法学、非法学】民法调整的人身关系；民法调整的财产关系。【知识精讲】《民法通则》第2条关于民法调整对象的规定具体包括：第一，民法调整的社会关系发生在平等主体之间，即公民之间、法人之间以及公民与法人之间。第二，民法调整的社会关系是上述主体之间的人身关系和财产关系。一、民法调整的人身关系实际生活中人身关系多种多样，但并非所有的人身关系都属于民法的调整范围。民法调整的人身关系，是指平等主体之间基于人格或身份而发生的、与人身不可分离、不具有直接财产内容的权利义务关系。民法调整的人身关系的特点：1．主体地位平等。民法调整对象中的人身关系中，主体之间虽然存在性别、年龄上的差别，在其他社会关系中存在职业、职务的差别，但在民事法律关系中法律地位是平等的，任何人都不得把自己的意志强加于他人。2．与人身不可分离。人身关系与人身不可分离，离开了人身就不会发生人身关系。3．民法所调整的人身关系虽然不具有直接的财产内容，但是某些人身关系是财产关系产生的前提条件，如亲属间的身份权是亲属间取得财产继承权的前提条件。同时，对民事主体的人身权进行侵害会导致民事主体的财产损失。因此，对于人身权进行法律保护的责任方式既有停止侵害、赔礼道歉、恢复名誉等非财产性的责任方式，也有赔偿损失的财产性责任方式。【注意】民法不调整以下社会关系：1．恋爱关系：约会、婚约、定情约定等恋爱行为民法不调整，但因违法或者过错造成对方损害的除外。2．亲情关系：帮助看护小孩或老人等，但因违法或者过错造成对方损害的除外。3．社交（友谊）关系：请吃饭、看电影、干妈或义父等关系，但因违法或者过错造成对方损害的除外。二、民法调整的财产关系并非所有的财产关系都属于民法的调整范围。民法调整的财产关系，是平等主体之间以财产归属和财产流转为主要内容的权利义务关系。民法调整的财产关系的特点：1．主体地位平等。民事主体具有独立的法律人格，其法律地位平等、互不隶属，不存在领导与被领导、管理与被管理的关系。2．主体意思表示自由。民法所调整的财产关系的产生、变更、消灭都是在民事主体自愿的基础上进行的，一方不得将自己的意志强加于另一方。3．民法所调整的财产关系的基本内