青年律师讲座 之 合同操作法律实务

北京律协青年律师阳光培养计划讲座之合同操作法律实务主讲人：北京市大成律师事务所高级合伙人乔路律师法律顾问(做文员？做律师？)含义深远积累漫长做好极难日常：……增值：……诉讼：……私人：……链接1链接2制作方法摘录：……面团A高筋粉210克低筋粉56克奶粉20克细砂糖42克盐1/2茶匙快速干酵母6克B全蛋30克水85克汤种84克C无盐牛油22克……基本发酵：40分钟（温度28度，湿度75%）制作方法摘录：……再加入适量姜、蒜、葱末炒出香味，速倒入调味芡汁，汁沸加入花生米，颠翻炒匀即成。2020/2/15第一章合同及制作原则目录第二章合同的形式和分类第三章合同的结构第四章合同的制作实务技巧第五章合同的电子化管理前言含：最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）的解析（法释〔2009〕5号）2009年5月13日起施行前言2020/2/15“契约的总和即为市场”，在市场经济条件下，尤其是在WTO市场游戏规则不断普及的大背景下，法律及相关实务工作者在协助公司运营时，不可避免地需要将当事人各方的意思表示，以“合同”这种具有法律约束力文件的形式进行确定。相关人员在合同制作时既要高屋建瓴地作为“主人公”，把握合同的整体设计框架；又要事无巨细地作为“管家婆”，核查文字与非文字性疏漏。前言主人公管家婆第一章合同及制作原则•第一节认识合同•第二节合同的制作原则2020/2/15定义一：英美法系民法关于合同最广为流行的定义是：合同是由法律保障其执行的一个或一系列允诺。定义二：《中华人民共和国合同法》明确指出：合同（Contract）是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人订立合同，采取要约、承诺方式。一、要约（Offer）是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：一是，内容具体确定；二是，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第一章合同及制作原则第一节认识合同我用5块钱来买下你这个皮球可以吗？2020/2/15二、要约邀请（InvitationforOffer）是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。三、承诺（Promise）是受要约人同意要约的意思表示。承诺生效时合同成立。承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。第一章合同及制作原则第一节认识合同你的皮球卖不卖呀？汪！汪！五块钱成交！2020/2/15第一章合同及制作原则第一节认识合同某《代销合同》“乙方应当按双方约定的结帐周期给予甲方结算。”（注：合同中对结账周期未予约定。）某《股权转让意向书》“甲方保证于本协议签订后2个月内，向乙方（受让方）进行股权转让。”（注：合同中对股权转让价款、数量未予约定。）案例不明确未约定2020/2/15第一章合同及制作原则第一节认识合同●最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（法释〔2009〕5号）一、合同的订立第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。第四条采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。第五条当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。合同成立三要素对合同“其他形式”的定义公开悬赏构成“要约”“签订地”依约定“手印”等同签字2020/2/15第一章合同及制作原则第一节认识合同●最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（法释〔2009〕5号）一、合同的订立第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。第八条依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。界定合同法中若干条文所指“交易习惯”是什么“缔约过失”实践。相对人可据判决代为履行登记等义务格式条款提供方的“告知”义务应如何履行2020/2/15第一章合同及制作原则第一节认识合同●最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（法释〔2009〕5号）二、合同的效力第九条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。第十一条根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。第十二条无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。强调了格式条款提供方的告知义务“霸王条款”的构成及其效力《合同法》（关于格式条款）：第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十三条合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。关于“追认”2020/2/15第一章合同及制作原则第一节认识合同●最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（法释〔2009〕5号）二、合同的效力第十三条被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。第十五条出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。被代理人对“表见代理”的救济对合同因违法而无效的限定买受人对“一物多卖”的救济2020/2/15第一章合同及制作原则第一节认识合同●最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（法释〔2009〕5号）三、合同的履行第十六条人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。第十七条债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定确定管辖。第十八条债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。第十九条对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。涉及“第三人履行”时，第三人的地位涉外代位权诉讼的管辖（由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖）增加撤销权诉讼的提起条件界定原撤销权诉讼提起条件中的“低价”、新增禁止债务人“高价”收购财产2020/2/15第一章合同及制作原则第一节认识合同●最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（法释〔2009〕5号）三、合同的履行第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。对同一债权人的数笔债务的清偿顺序认可了利息，以及实现债权的费用2020/2/15第一章合同及制作原则第一节认识合同●最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（法释〔2009〕5号）四、合同的权利义务终止第二十二条当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。第二十三条对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效。第二十四条当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。合同后续/附随义务（通知、协助、保密等）的履行当事人约定可抵债（当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的）不抵销的，尊重当事人意愿。明确一方当事人，需对另一方当事人单方解约权、债务抵销权进行积极回应，否则承担不利后果。2020/2/15第一章合同及制作原则第一节认识合同●最高人民法院