完美的合同

完美的合同（合同的基本原理及审查与修改）---作者：吴江水第一章对合同工作的入门引导第一节我国合同发展历史概述一、我国古代及近代合同发展1．西周时期的合同：分为“傅别”、“质剂、“书契”。2.秦代的合同：合同之债是秦代债务的主要形似。合同种类有：买卖合同、借贷合同、租借合同、雇佣合同等。3.汉代的合同：两汉时期的合同有：买卖合同（又称“券书”）、借贷合同、租赁等。4.唐代的合同：唐代的合同已经相对固定化和正规化。唐代合同大多包括：标的、价金、交割方式、期限、违约处罚、担保等内容。唐代的买卖合同分为：不动产和动产。唐代的借贷合同分为：有利息的“出举”、无利息的“负债”。5.宋代的合同：宋代的不动产转让买卖分为：绝卖和活卖（又称典卖）。6.元代的合同：元代对典当、借贷、租佃、运输等合同都有专门规定。7.明代的合同：明代出现了最早的合伙合同的契式。8.清代的合同：清代政权发展到雍乾时期，中国的商品生产与交换已经达到了前所未有的顶峰。这一时期已经出现了官版契纸，民间有手写合同，但民间的合同必须符合国家法律规定。此时期加盖官印的叫做“红契”，民间的叫做“白契”。9.清末民初的合同：晚清的法律制度改革并不彻底。10.进入民国时期：二、我国现代合同的发展历程自20世纪80年代起的合同发展：1.延用模仿时期。2.自建范本时期。3.霸王合同时期。4.成熟合同时期。三、我国合同的总体水平及发展趋势第二节合同工作的基本情况一、目前律师的合同工作的整体状况二、合同工作的主要内容狭义的合同工作只包括合同的审查、修改和起草。广义的合同工作还包括合同谈判、出具法律意见书、尽职调查、合同管理等外围工作。三、合同工作所涉及的法律法规1.《合同法》及其他法律2.立法解释和司法解释3.各类行政法规4.地方性法规地方性法规、自治条例、单行条例是同一层面的法律规范。5.部门规章与地方政府规章四、值得关注的整体性问题1.文本利用与过度依赖参考先例文本或示范文本，可以大大缩短合同起草的时间并在某种程度上提高合同的质量。2.合同借鉴与合同崇拜第三节从事合同工作的基本理念一、以具体交易需求为目标导向二、依照专业标准完成工作1.养成全面检索习惯2.表述方式的专业化3.提交成功的专业化4.工作原则的专业化三、运用综合技巧提高工作效率1.建立标准的工作接口2.充分利用现代办公手段3.熟练运用文字处理软件4.细致管理所有工作文档5.确保所需工作时间四、注重质量反馈和循环改进1.从当事人角度看合同质量；（1）整体上能否更好地实现当事人的交易目标。（2）合同条款能否确保当事人在交易中的重点利益。（3）增加的细节能否带来更多的交易安全和结果的可预见性。（4）违约责任能否实现风险控制目标，或在对方违约时能否充分保护我方利益。（5）合同是否条理清楚、内容严谨、表达准确，无表述上的缺陷。2.从履行情况看合同质量；（合同质量存在问题如下：）（1）标的上出现误解或条款不着边际，合同无法实现当事人的交易目的。（2）存在合同约定不明现象，且无法依据法律或合同条款作出唯一解释。（3）条款未能确保当事人的合同利益，当事人的部分利益无法实现。（4）主动权丧失，导致当事人在履行中进退两难，损失在所难免。（5）违约等条款约定不细，存在无法依法或依合同制裁违约的情况。（合同存在缺陷的情况如下：）（1）合同因主体不合法导致全部或部分无效、效力待定，影响当事人利益。（2）合同因内容不合法导致全部或部分无效、效力待定，影响当事人利益。（3）条款中存在约定不明现象，法官行使自由裁量权作出对当事人不利的判断。（4）因合同条款上的瑕疵导致当事人最终败诉，并因此蒙受损失。（5）重大条款缺失或冲突，导致对方的违约责任不足以弥补当事人的利益损失。3.从历史眼光看合同质量。第二章合同基本原理解析第一节对书面合同的理解合同不是交易双方权利义务的简单堆砌，而是各种制约条件和互相关系共同作用下的结合体。一、合同的外在特征1.书面语特征2.专业性特征3.风险性特征4.实践性特征二、书面合同的使用功能1.固化约定内容2.保留交易证据3.具备形式要件4.固化权益平衡5.增强可预见性6.确保交易安全三、合同内容的制约因素1.双方议价能力2.法律环境限制3.经济发展水平4.人员认知水平5.机会紧迫程度四、企业合同运用状况1.总体水平参差不齐2.文本大多缺乏深度3.文本套用多余独创第二节合同的构成原理要“看透”合同字里行间的含义和“弦外之音”！一、合同的四个组成部分1.合同首部合同名称、当事人身份栏、合同引言等，有的还会有合同编号、签订日期，（当事人地址、联系方法可放首部也可放尾部），内容目录或“鉴于”……等条款。2.合同正文一般具备8个主要内容：A.当事人名称或姓名和住所。B.标的。C.数量。D.质量。E.价款或报酬。F.履行时间、地点、方式。G.违约责任。H.解决争议的方法。3.合同尾部包括合同正文结束后的所有内容，主要有合同各方的签署栏、附件清单（但不括附件本身）、声明、承诺等，还有联系方式、通讯地址、开户银行及账号、签订时间、传真号码、电子邮箱、合同签订地等。4.合同附件合同附件主要括：A.证明当事人的身、经营资格，例如身份证复印件、营业执照复印件、许可证复印件、资格证书等。B.用于说明交易内容的细节，例如品牌、规格型号、质量标准、单价、数量、技术指标、附属品规范及数量、服务标准、产品说明，与合同关系密切的重要文件等。二、合同条款的四大基本功能1.锁定交易平台功能这一功能主要体现：A.合同所属类型、名称。B.交易各方名称、基本情况描述。C.签订及履行合同的资格要求。D.合同目的描述。E.本合同中术语的定义。F.合同生效的条件、失效的条件。G.合同本身份数、各方持有数量。H.合同附件份数及页数等。2.锁定交易内容功能这一功能主要体现：A.所要交易的内容是什么？B.交易内容的质量标准。C.交易内容的规格、数量、计量单位等。D.单价及总价，以及价格中包括哪些内容。E.附属的备品备件、或附加的其他服务。F.是否提供资料、培训等。G.知识产权及其许可、转让等。3.锁定交易方式功能4.锁定问题处理功能A.违约行为范围：“5W1H”（when\where\who\what\why\how）违反履行时间、履行地点、履行人、履行内容、履行方法、履行要求等。B.特殊情况范围：C.双方责任范围：D.责任承担方式：三、合同各基本条款的意义括9项条款的意义：A.当事人及住所；B.合同标的；C.数量与价款或报酬；D.标的质量；E.履行期限及方式；F.结算期限及方式；G.检验方法；H.违约责任；I.争议解决方法。第三节对合同表述的理解一、理解阅读能力的有限性1.注意能力的有限性2.记忆能力的有限性3.理解能力的有限性4.阅读时间的有限性二、安排合同条款的秩序1.合同条款秩序的基础是对合同内容的划分：A.便于内容的整体安排；B.便于针对细节精雕细琢；C.便于审查和修改。2.建立条款秩序的一般方法：三、合同内容的取舍1.对照搬法律强制规定条款的取舍法律规范有强制性规范和任意性规范之分。前者必无条件遵守，后者允许当事人在一定范围内自行约定。强制性规定无论当事人是否知悉、接受都必须依照执行，除非是想提醒或强调强制性规范中的内容，否则没必要照抄成合同条款。有时隐去一些生硬的强制性规定，更有助于提高成交率。2.对无实用价值条款的取舍3.将细节问题列入附件四、提高文字表达效率1.变换表达思路2.调整句式3.调整列举方式4.共用句子成分5.减少低效重复第四节合同的质量原理一、合同质量的不同层面1.业务层面的合同2.商务层面的合同3.专业层面的合同4.专家层面的合同二、交易方与合同质量需求1.买卖各方的风险与责任2.相对人对合同质量的要求3.标的物对合同质量的要求4.履行顺序对合同质量的要求三、合同质量的评判角度1.签订合同为实现交易目的2.合同功能齐全才能提供保障：（合同所能达到的境界）A.无论是交易内容还是秩序，合同双方的权利义务均已明确到足以实现交易的目的，根据合同条款可以解决双方履行合同时的所有问题。B.对于可能发生的违约情况已经做了预见和处置，任何一方、任何方式的违约都没有机会利用合同条款的漏洞逃脱违约责任。C.对于可能出现的双方均无责任但能够影响合同履行的意外情况，合同已经预见并约定了解决问题的方式和损失承担方式。D.违约责任的范围及承担方式足以补偿因违约给另一方造成的损失，而且除了丧失履行能力，违约方只有承担另一方转嫁的所有损失。E.无论是合同主体还是合同标的、合同内容均无法律上的瑕疵，如产生争议则完全可以依合同及相应证据胜诉。四、法律为主—合同的内在质量内在质量可以分为与法律规定密切相关的五方面：1.主体资格是否合格2.约定内容是否合格3.合同条款是否实用4.权利义务是否明确5.交易需求能否满足五、表述为主—合同的外在质量1.结构体系是否清晰2.功能模块是否完备3.整体思维是否严谨4.语言表达是否精确5.版面安排是否美观第五节合同的内在质量要素一、主体资格的合格性1.企业登记管理制度A.企业登记注册类型：内资企业、港澳台商投资企业、外商投资企业。＊内资企业分为：国有企业、集体企业、股份合作企业、联营企业（含国有联营、集体联营、国有与集体联营、其他联营）、有限责任公司（含国有独资、其他）、股份有限公司、私营企业（含独资、合伙、有限责任、股份有限公司）、其他企业。B.三种类型的登记：法人、非法人、外商投资企业办事机构。2.经营范围管理制度：许可经营项目和一般经营项目3.经营资质管理制度：4.许可证管理制度：5.从业资格管理制度：6.签订及履行合同的资格：二、约定内容的合法性1.标的的合法性；2.内容的合法性；3.表述的合法性；4.生效程序的合法性。三、合同条款的实用性1.交易标的与条款的实用性；2.行业特点与条款的实用性；3.违约风险与条款的实用性；4.争议管辖与条款的实用性；5.合同目的与条款的实用性。四、权利义务的明确性1.权利义务的可识别性；2.违约责任的可识别性；3.“合理”的可识别性。五、交易需求的满足性1.交易目的与合同目的；2.交易需求的识别；3.满足需求的“度”的问题。第六节合同的外在质量要素一、结构体系的清晰度1.对合同结构体系的理解；2.合同结构中的两条主线：合同履行的时间顺序和工作主题。3.标题体系与结构体系；4.标题结构体系的作用。二、功能模块的完备度1.对合同模块的应用；2.对功能模块完备度的判断。三、整体思维的严谨度1.逻辑推理结果与严谨程度2.内涵、外延范围与严谨程度3.条款配合程度与严谨程度4.表述方式不当与严谨程度四、语言表达的精确度1.表述合同的原则；A.合同的易懂性B.表达的规范性C.理解的唯一性D.前后的一致性2.合同的语体问题（主要错误有如下几类：）A.使用书面口语B.使用广告语体C.使用商业信函语言D.刻意模仿外来合同3.标点符号问题4.语言歧义问题五、版面安排的美观度1.合同排版的应知内容；2.合同的中文版式；3.标题及序号的问题。第七节合同中的界限划分与表述一、对合同中各类界限的理解二、时间界限的划分与表述1.确定时间界限的不同视角；A.时间界限的基本要素—时间点和时间段B.时间界限的确定方式及后果C.开放的时间界限和封闭的时间界限2.容易导致时间界限不明的表达方式；A.向后开放的时间界限B.以条件确定的时间界限C.双重不确定的时间界限3.排除时间界限不确定性的方法；A.附条件合同与合同所附条件B.采用“双轨制”提高确定性三、空间界限的划分与表述1.标的的空间界限；2.履行义务的空间界限；3.行为的空间界限；4.承担责任的空间界限；5.风险的空间界限；6.管辖的空间界限。四、责任范围的划分与表述1.设计层面的责任界限；2.语句层面的责任界限；3.措辞层面的责任界限。第八节合同与利益最大化《合同法》所调整的合同主要是商务合同，也就是以营利为目的的合同。一、合同的操作性问题二、合同的可控性问题1.直接约定解除权；2.分项履行或分期履行；3.指定具体履行人；4.指定具体联系人。三、合同所涉及的法律成本1.违约成本与守约成