9 中国法律思想史 第九讲 刑法思想的继受与本土资源挖掘

第九讲刑法思想的继受与本土资源挖掘内容概览•第一节传统刑法思想中的现代价值•第二节近现代刑法思想的继受性和本土性引例施剑翘为父报仇刺杀孙传芳案•赵娥为父报仇•《中华法案大辞典》收录的历代复仇案有四十多个。•中国古代对复仇行为普遍持宽宥态度，两千年后，复仇行为仍受到政府官员和普通老百姓的一致宽纵和内心的赞许，可见法律传统习惯心理积淀之深。第一节传统刑法思想中的现代价值•一、中国古代刑法思想中的人道因素•（一）“慎刑”、“恤刑”思想•1.西周初年确立的“明德慎罚”•2.疑罪从赦•3.疑难案件最终裁判权归君主掌控•如南北朝的死刑奏报•历朝对于死刑规定申诉、复审、直诉、会审、死刑复核等。•4.三刺•凡是重大或疑难案件，要经过三道特殊程序，审理完毕，司法官员还要考虑5-10天，才能作出判决。•“一刺曰讯群臣，再刺曰讯群吏，三刺曰讯万民”•5.三宥（you）:从轻处罚不识（认识错误）、过失（疏忽大意）、遗忘。•6.三赦：赦免弱幼、老耄（mào）、蠢愚•秦律，也规定未成年人不负刑事责任，只不过其成年与否是以身高确定。•7.不隔代株连•三国两晋南北朝时期，族株“不及祖父母、孙”•“在室之女从父母之株，既醮之妇从夫家之罚”•8.根据情节及各种特别原因加重刑罚时，“不得加至于死”。（二）体恤人类血缘亲情本性的观念•1.亲亲相隐原则•卑幼隐匿有罪尊长，不追究刑事责任；尊长隐匿有罪卑幼，死刑上请廷尉决定是否追求罪责，死罪以下也不追究刑事责任。•2.存留养亲制度•为使子孙为父母尊长养老送终，对于那些非最大恶极的犯人，允许通过上请程序从宽处罚。•如：清朝秋审复核监候死囚时，若犯罪是独子，而祖父母、父母年老无人奉养，经皇帝批准，可改判重仗一顿，并枷号示众三个月，然后回家侍奉老人，称为留养承嗣。•3.宽纵复仇•儒家为了宣扬孝道，支持复仇。•以上这些思想，反映出血缘亲情对法律的深远影响，是人性在法律制度中的体现，现行法律规定是否可以借鉴，一直是法史学、法理学、刑法学、诉讼法学等多个学科共同关注的人们话题。二、古代犯罪理念的现代价值•（一）重视犯罪的预防•法家“以刑去刑”的犯罪预防论•儒家•孔子认为：“性相近，习相远”，即人生来具有大治相近的本性，只是后天的习染不同，彼此才相差很远。•孟子：性善论为基础的教化。•荀子：性恶论为基础的教化。（二）重视对犯罪人主观恶性的考量•1.西周实行故意或者惯犯从重、过失或偶犯从轻的处罚原则。•对现今的自首减免刑罚、赦免有精神障碍的痴呆者等原则的确立具有指导意义。•2.汉代原心定罪,根据事实推究犯罪嫌疑人作案时的心理动机，有一定轻刑作用。董仲舒有关决狱案例汇编而成《春秋决事比》•A甲没有儿子，拣了一弃婴作为养子乙。乙长大后杀了人，甲把乙藏了起来。如果按照当时法律，藏匿犯人是要受重刑的。但《春秋》上提倡父子一方犯罪后可以互相隐藏。董仲舒认为他们是父子关系，所以甲不能判罪。后来，唐律明确规定了父子相互隐匿不属犯罪。•B甲把儿子乙送给了别人，儿子长大后，甲对他说：你是我儿子。结果乙一气之下打了甲二十棍子。按照法律，殴打父亲是要处以死刑的。但董仲舒认为甲生了儿子不亲自抚养，父子关系已经断绝，所以乙不应被处死刑。•C父亲和别人因口角发生斗殴，对方用刀刺父亲，儿子拿棍子相救，结果误伤了父亲。有的官吏认为儿子犯了殴打父亲的重罪，要按律处死。但董仲舒根据孔子的观点，认为儿子的动机不是打父亲，所以应免罪。•D有一女子的丈夫坐船时不幸淹死海中，无法找到尸体安葬。四个月后，父母将这个女子改嫁。按照法律，丈夫没有埋葬前，女子不能改嫁，否则处死。董仲舒认为女子改嫁不是淫荡，也不是为了私利，所以应免罪。•E有一大夫跟着君主外出打猎，君主打得一头小鹿，让大夫带回。半路上，碰见了母鹿，互相哀鸣。大夫见其可怜，就放了小鹿。君主要以违背君命处罚。还未处罚，君主得了病，想到大夫心地好，不但免了罪，还想提拔他。董仲舒认为，当初君主捕猎小鹿，大夫没有阻止（秦汉时禁止捕杀小鹿，以及其他幼小禽兽，春天时禁止捕杀任何禽兽），是违背了《春秋》之义，有罪；后来释放小鹿，算是有功，可以赦免。但提拔是不应该的。•所谓：“原心定罪，探意立情，故死者不抱恨入地，生者不衔怨而受罪。”第二节近现代刑法思想的继受性与本土性•一、西方刑法思想理念的引入•近代刑法的三大基本原则：罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相适应•（一）废除比附、确立罪刑法定原则•比附是指断罪无正条而比照律令中事类相同的条文或判例来定罪判刑的制度。•（二）强调平等•主雇平等，沈家本的《禁革买卖人口变通旧律例》和《删除奴婢律例议》，采用渐进的方法：原有奴婢改为雇工人，至本人年满25岁时即解除雇佣关系。•夫妻平等，清朝夫妻相犯在量刑上有差别，沈家本提出缩小量刑差别，未主张对夫妻相殴平等处刑。（三）废止肉刑、刑罚执行方式人道化•清末刑罚剔除了部分具有肉刑成分的身体刑（笞、杖），将身体排除于刑罚对象之外，采用罚金，建立了一个以自由刑为中心而死刑、无期徒刑、有期徒刑、罚金、拘役等五种刑名组成的新体系。•废除缘坐，缘坐是指在中国古代法时代存在的，以家族本位、罪人以族的观念为基点，正犯本人和相关亲属连带受罚的一项特殊归责原则•未达到刑事责任的未成年人，犯罪送感化院•限制死刑并减少死刑的适用，将八百余项死刑减为二十余种，此外，在死刑的执行方式上施行人道主义，废除凌迟、枭首等刑罚，保留了斩、绞两种死刑二、古代传统在近代刑法中的延续（一）北洋政府时期北洋政府大门•二次革命后，颁布《暂行新刑律补充条例》全面贯彻“以礼教号召天下，重典胁服人心”的原则，加重对卑幼伤害尊亲属、无夫妇女通奸等违背封建礼教行为以及内乱罪、外患罪等重大犯罪的处罚。•1915年迎合袁世凯复辟，民国四年《修正刑法草案》增加了侵犯大总统罪，亲属加重，奸通无夫之妇罪等内容。•《徒刑改遣条例》和《易笞条例》复活了“发遣”、“笞”等封建旧刑罚，出现倒退。（二）南京国民政府时期的三五刑法•三五刑法是中国近代史上最后一部刑法典，仍保留了中国传统法律重宗法等级和伦理亲情这一礼教原则，确定了对侵害直系亲属的犯罪行为加重处罚的原则，并一定程度上吸收了“亲属容隐”制度。总结•近代刑法思想经历了两个阶段，第一阶段，总是有意识无意识地想摆脱中国传统法律文化的影响；第二阶段，开始有意识自觉地挖掘中国传统文化中的人道、理性因素，并糅合到近代西方刑法中。•在批判传统法律的负面作用和消极影响时，应注意传统法律中的精华，并发掘其正面价值，使其在现实中能产生积极作用和影响。本章重点传统刑法思想中的现代价值