3(李小武)著作权热点问题

著作权热点问题研讨清华大学法学院李小武讲师[e-mail]86-10-627734772009年中国法院知识产权司法保护状况（2010年4月发布）•2009年，全国地方法院共新收和审结知识产权民事一审案件30626件和30509件，其中，新收专利案件4422件，比上年增长8.54%；商标案件6906件，比上年增长10.80%；著作权案件15302件，比上年增长39.73%；技术合同案件747件，比上年增长19.9%；不正当竞争案件1282件，比上年增长8.19%；其他知识产权案件1967件，比上年增长46.79%。主要内容•一、著作权法的新的修正•二、Google图书馆计划遭遇版权争议•(Amazonkindle电子书)•三、卡拉OK厅的收费:合理性及隐忧一、著作权法的修正•2010年2月26日,著作权法修改。主要有两处：•一）、关于著作权法第四条：•原规定：依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。•著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。•改为：著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”•二）、增加一条，作为第二十六条：“以著作权出质的，由出质人和质权人向国务院著作权行政管理部门办理出质登记。”•1996年,版权局出台过《著作权质押合同登记办法》。配合著作权法的修改，该登记办法现在正在修订之中，新的办法要等待国家版权局《著作权质权登记办法》的出台，目前，该办法的征求意见稿正在公示中（截止到2010年5月15日）。第四条修正的原因•直接原因：2007年4月10日，美国就中国的知识产权保护提起了WTO下的争端解决机制进程，认为：•1中国的盗版与商标假冒的刑罚门槛过高。•2中国海关对没收的知识产权侵权物的处置不当。•3刑罚的覆盖面太窄。（中国刑法第213-218条虽然规定了对假冒商标和盗版行为的刑事保护，但是都是规定了需要情节严重、或者数额较大等条件限制。）•4对于审查未通过的作品不加版权保护。法律依据•美国认为中国著作权法第4条违反Berne公约及TRIPS协议。•Berne公约第5条１，２款：•一、根据本公约得到保护作品的作者，在除作品起源国外的本联盟各成员国，就其作品享受各该国法律现今给予或今后将给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利。二、享受和行使这类权利不需履行任何手续，也不管作品起源国是否存在有关保护的规定。因此，除本公约条款外，只有向之提出保护要求的国家的法律方得规定保护范围及向作者提供的保护其权利的补救方法。•TRIPS第三条第１款（国民待遇）•各成员在知识产权保护上，对其他成员之国民提供的待遇，不得低于其本国国民。•TRIPS协议第9条第1款：•第九条与伯尔尼公约的关系1．缔约方应遵守伯尔尼公约（1971）第1条一第21条及其附录。•第四十一条第１款•1.成员应保证本部分所规定的执法程序依照其国内法可以行之有效，以便能够采用有效措施制止任何侵犯本协议所包含的知识产权的行为，包括及时的防止侵权的救济，以及阻止进一步侵权的救济。这些程序的应用方式应避免造成合法贸易的障碍，同时应能够为防止有关程序的滥用提供保障。•TRIPS第六十一条•全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁，或处以罚金，或二者并处，以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限。在适当场合，可采用的救济还应包括扣留、没收或销毁侵权商品以及任何主要用于从事上述犯罪活动的原料及工具。成员可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况。中国的实际情况•1990年著作权法到2001年著作权法。•审查制度，各国通例。例如：美国、香港•美国认为：美国的大片，如果没有完成审查，但是已经遭受国内盗版侵权的情况下，不能提起保护。•因为其还属于违法作品在国内不受版权保护。•日本、加拿大、欧盟、墨西哥四国07年4月加入。•阿根廷、中华台北、澳大利亚、巴西、印度、朝鲜、泰国、土耳其随后声明保留第三方的权利。•2007年12月，组成了Panel。2009年1月，提交报告。•2009年3月，DSB采纳了该报告。•2009年4月，中国称将接受Panel建议。•2010年2月，修法，4月1日，实施。争端之后的修法•2010年2月26日著作权法。•2010年3月《国务院关于修改〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的决定》•四、将第二十七条第三款修改为：“被没收的侵犯知识产权货物可以用于社会公益事业的，海关应当转交给有关公益机构用于社会公益事业；知识产权权利人有收购意愿的，海关可以有偿转让给知识产权权利人。被没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的，海关可以在消除侵权特征后依法拍卖，但对进口假冒商标货物，除特殊情况外，不能仅清除货物上的商标标识即允许其进入商业渠道；侵权特征无法消除的，海关应当予以销毁。”•原来的〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉（03年12月）规定：•第二十七条被扣留的侵权嫌疑货物，经海关调查后认定侵犯知识产权的，由海关予以没收。海关没收侵犯知识产权货物后，应当将侵犯知识产权货物的有关情况书面通知知识产权权利人。被没收的侵犯知识产权货物可以用于社会公益事业的，海关应当转交给有关公益机构用于社会公益事业；知识产权权利人有收购意愿的，海关可以有偿转让给知识产权权利人。被没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的，海关可以在消除侵权特征后依法拍卖；侵权特征无法消除的，海关应当予以销毁。遗留问题•1刑法的相应的规定•2知产海关保护条例中的超国民待遇问题•3接下来，国内审查标准问题•对中国的提醒:•立法严谨•执法跟上:Special301Report的压力中华人民共和国刑法（1997年）•第二百一十七条【侵犯著作权罪】以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：•（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；•（二）出版他人享有专有出版权的图书的；•（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；•（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。•第二百一十八条【销售侵权复制品罪】以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2004）•第五条以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：•（一）非法经营数额在五万元以上的；•（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；•（三）其他严重情节的情形。•以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：•（一）非法经营数额在二十五万元以上的；•（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的；•（三）其他特别严重情节的情形。•第六条以营利为目的，实施刑法第二百一十八条规定的行为，违法所得数额在十万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，应当以销售侵权复制品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。•《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》（2005）未经录音录像制作者许可，通过信息网络传播其制作的录音录像制品的行为，应当视为刑法第二百一十七条第（三）项规定的“复制发行”。•《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（2007）•第二条刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。其它司法解释二、Google图书馆计划争端•TheAuthorsGuild,INC.,AssociationofAmericanPublishers,Inc.,etal.,Plaintiffs,v.GOOGLEINC.,Defendant.No.05CV8136(S.D.N.Y.)Nov.19,2009.•Google是创新高手,同时频遭诉讼•Perfect10.V.Google(Feb,17,2006),图片搜索•RescuecomCorp.v.GoogleInc.562F.3d123,C.A.2(N.Y.),2009.April03,2009(AdWords引发的商标维权)•北京谷歌科技有限公司与谷歌信息技术（中国）有限公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷上诉案(2009)一中民终字第4477号•王有卫诉Google谷歌公司大中华区侵犯专利权纠纷案(2008)合民三初字第30-2号(ZL02112774.3)该案始末•Google的全球图书馆计划(2004年底开始)•谷歌称：数字图书馆是对人类的巨大贡献，便于查询。谷歌还称，此举可以保护人类文化遗产。•截至目前，谷歌至少已经扫描了1000多万本图书。•其中过了版权保护期的占10%，市场上不再印刷的占70%，在市场上尚在印刷的占20%。•美作家协会（AuthorsGuild）和出版商协会（AssociationofAmericanPublishers）2005年秋提出诉讼.Google暂时停止该计划.•但在11月,高调复出,称其复印计划是合理使用.•2008年10月，谷歌同这两家机构达成和解协议。谷歌同意支付总共1.25亿(包含支付作者以及权利登记等各种费用)美元解决该纠纷.但对于该和解协议，不少行业机构表示反对。•Google按照该和解协议建立了专门的图书和解网站,，该网页2009年2月11日激活.•相关权利人可以在2010年6月5日前提出索赔,他们可能就整本书得到60美元补偿或者部分内容得到15-20美元的补偿.Google将可以在目录中展示图书,并在提前观看部分显示图书上达20%的内容.Google也可以在书的页面设置广告,并且销售电子版本图书,所有所得收入的63%归权利人所有.•各方对协议的反映不一.•哈佛图书馆指出,如果不能提出更为合理的条款,哈佛将终止与Google的合作.•正因为如此，该协议签署方于2009年11月提交了修订版和解协议，希望借此来平息外界不满。法官陈卓光(DennyChin)此前已初步批准了该修订版和解协议。2月18日,法庭举行了”公平听证”,听取各方意见和建议.•根据双方现在修订的和解协议，谷歌将向作家做出赔偿，但只包括在北美、英国和澳大利亚出版的图书，以及在美国版权局注册的图书。这份协议将在美国联邦法院批准之后生效.法律问题•1是否构成著作权法意义上的合理使用?•美国判定方法:•（1）该使用的目的和特性，包括该使用是否具有商业性质或者是否是为了非营利性教学之目的；•（2）该受版权保护作品的性质；•（3）所使用部分的数量和实质内容与作为一个整体的版权作品之间的关系；•（4）该使用对版权作品之潜在市场或者价值的影响。我国著作权法22条的规定•第二十二条在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权