风险管理4

本章主要内容：第一节民事侵权责任的类型第二节损害的赔偿第三节企业主要责任风险问题第四节责任损失金额评估第四章企业法律责任风险分析（二）责任分摊原则：1、免责－慈善机构－政府2、过失责任—一种普遍的分摊责任的方法，它使得一方承担由于其疏忽自己的行为后果或轻信可以避免这种后果而给他人造成损失的责任。通常，原告必须能够举证说明被告犯有过失的四个要素，被告拥有辩护权。（他必须证明，如果没有他的过失，事故也会发生）过失责任诉讼中的抗辩理由a.被告根本没有责任b.受害人自担风险c.受害方有过失d.最后明显机会原则最后避免机会原则(lastclear-chancerule)又译“最后明显机会原则”，英美运输法中的一项规则。这一规则的主旨在于削弱侵权责任人的抗辨效果，按照规则，原告对于损害的发生虽有过错，仍有理由可提出损害赔偿的请求。如果在事故发生前，被告对原告所致之损害曾有最后明显机会可以避免，但因为未能实行以致损害发生时，即应负赔偿之责。例如翻越栏杆过马路者被汽车撞到伤亡时，如汽车驾驶人有机会可转向而不致撞及行人，但其并未及时转向，那么，尽管对于损害的发生，受害人有过错，汽车驾驶人仍应负赔偿责任，即受害人仍可获得损害赔偿。3、严格责任当承担严格责任时，如果应该避免的伤害事件发生，则无论当事人尽到了怎样的注意和采取了怎样的预防措施，他都必须为损失承担责任，尽到合理注意已不能作为抗辩的理由。允许抗辩情况：受害人故意和过失、第三人故意或过失、自然不可抗力原因。—适用于动物致人伤害、某些高危作业致人伤害以及部分产品责任、工伤事故等；P1072、最高人民法院《精神损害赔偿责任的解释》列出了确定精神损害赔偿额的注意事项：1、因侵权致人精神损害的，只有造成严重后果的，受害人才有权请求精神损害赔偿抚恤金。如未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。2、精神损害的赔偿金额根据以下因素确定：侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平。产品责任的归责原则：是确定产品责任归属的准则，即要求行为人承担产品责任的根据、标准和理由。目前，各国采用过的归责原则主要有：（1）合同责任原则。最初的产品责任是一种担保责任（合同责任），是基于契约和合同关系确立的。合同责任原则：确立时间：1842年英国案件：“温特博姆诉怀特”原告：受雇于驿站站长的马车夫被告：雇主买马车的车主结果：被告胜诉合同责任局限性：①无论是权利主体还是义务主体都只局限于合同的一方当事人，其他第三人若因该产品缺陷而受到损害则得不到赔偿。若无直接合同关系，即使给他人造成损害，生产经营者也不承担损害赔偿责任。②合同责任原则，讲求意识自治，在不违反公序良俗的前提下，如何约定由当事人自由决定。这就使生产经营者可以凭借自身的优势制定格式合同，规定对自己有利的条件和不合理的免责条款，以逃避责任。（2）过失责任（疏忽责任）原则每个公民或企业在行使自己权利时都有义务注意到不能给他人造成损害或伤害，否则就有“过失”。制造者如果知道该项物品将由购买者以外的第三者未经检查而使用的。则无论有无契约关系，制造者对该项危险的制造，均负有注意义务。制造者未尽注意的，就所产生的损害，应负赔偿责任。经典案例：1961年，麦克弗森诉别克案p108，原告胜诉当受害人对生产经营者提起过错侵权之诉时，必须证明：(1)被告对产品的缺陷负有注意义务，(2)被告违反了这一注意义务；(3)原告因此受到了损害；(4)违反义务是造成损害的原因。原告举证成功后才能获得赔偿，但在许多情况下，原告要证明被告有注意义务且违反了该注意义务很困。（3）严格责任原则原告只要证明被告的产品有缺陷，并使其遭受损害，即可要求被告承担责任.即使制造商没有过失，也应该承担责任，因为制造商是产品风险最适合的承担者。严格责任判例：1944年埃斯科拉（Escola）诉可口可乐瓶装公司1968年河堤坍塌p100(4)绝对责任20世纪80年代产品责任越来越趋于严格，甚至向更为严格的产品责任形式——绝对责任或称之为“企业责任”的方向转变，即制造者要对因使用其产品所致的几乎每一项损害承担赔偿责任，不论自己和受害人是否有过失，不可抗辩。经典案例：1980年加州法院审理了“辛德尔诉阿伯特药厂案”，将严格责任又向前推进了一步。即当原告不能明确举证他的损害是由谁的缺陷产品所致时，就以各个被告人的市场份额作为判决的根据，从而确立了“市场份额责任”说。超市踩踏事件频发，谁之过也？抢购超市特价鸡蛋四老人遭踩踏受伤美国超市促销引发踩踏事件1人被踩死商家打折促消人太多商场电梯累“罢工”有警示牌未必能免责顾客滑倒摔伤酒店也要赔偿停车场警示无法律效力雇佣关系是指受雇人与雇佣人约定，由受雇人为雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬而发生的社会关系。实际生活中常见的雇佣形式有：家庭雇佣保姆，私人之间的雇佣（如车主雇人开车），雇请钟点工，聘用离退休人员，不具有招工资格的单位（如法人内部机构）招用临时工，等等。我国现在使用的是1986年出台的《民法通则》，与最高人民法院《关于贯彻民法通则若干问题的意见》里没有明确规定，甚至连雇主、雇员、雇佣关系的字样都没出现上述案例中雇主是否应对其雇员的疏忽负责？雇主所承担的责任是一种什么性质的责任？是民事合同责任，还是侵权责任？审判实践中，对这一问题是如何认识的呢？案例导入：雇员无过失个体工商业户主张学珍（被告）承包拆除天津碱厂除钙塔厂房工程，由被告全权代理人徐广秋（被告之夫）组织、指挥施工，并亲自带领雇佣的临时工张国胜等人拆除混凝土大梁。在拆除前四根大梁时，起吊后梁身出现裂缝；起吊第五根时，起吊后梁身中间折裂（塌腰）。对此，并未引起徐广秋的重视。当拆除第六根时，梁身从中折断，站在大梁上的徐广秋和张国胜滑落坠地，张国胜受伤，经医院检查：左下踝关节挫伤，受伤第五天住院，半月后死亡。鉴定结论：左踝外伤后，引起局部组织感染、坏死，致脓毒败血症死亡，医院治疗无误。后张国胜之父张连起等近亲属作为原告向法院起诉，要求被告赔偿全部经济损失。被告辩称，死者张国胜签写招工登记表时，同意“工伤概不负责”。最高人民法院于1988年10月14日，对天津市高级人民法院就该案的请示报告进行了批复，认为“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责’，这是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定无效”。通过这一批复最高人民法院把雇主对雇员在完成受雇工作中所受损害应承担的民事责任，界定为是一种侵权责任，而非合同责任。雇员要求赔偿的权利不是基于雇佣合同产生的，而是基于劳动保护所享有的，雇主所应承担的责任也不是因其违反雇佣合同所产生的义务，而是因其违反了法律赋予的一切人不得损害他人合法权益的普遍义务。最高人民法院在1992年7月14日公布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》里第四十五条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人”。2004年5月1日起施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动。第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”雇主责任包括两个方面的内容：一是雇主对雇员在从事雇佣活动时致第三人损害时应承担的民事责任。二是雇主对雇员在从事雇佣活动时所受损害应承担的民事责任。19世纪30年代前，几乎没有工人要求雇主支付工伤赔偿金。P113雇员从雇主那里索取赔偿金比从一个陌生人那里更困难。原因有：1、员工必须证明雇主疏忽2、案件太多、法官故意拖延或难以取证，胜诉遥遥无期3、员工自身疏忽是伤害的原因之一4、受伤员工过世，胜诉渺茫5、担心雇主报复，主动放弃6、雇主有特殊辩护手段：风险自担假设、共同因素作用、同事疏忽原则。20世纪以后，美国颁布了《员工赔偿法》，彻底改变了雇主对员工工伤的义务。雇主必须对遭受工伤和由工作引起的疾病的员工的经济损失承担全部责任，属于强制性。适用唯一补偿原则，只对经济损失赔偿（不包括精神和痛苦损失），可代位追偿张海超“开胸验肺”事件的前前后后河南农民工张海超被多家医院诊断为“尘肺”，但他一直无法到权威机构申请鉴定，因为他曾打工的公司拒绝提供相关证明。张海超向有关部门多次投诉后，终于取得做正式鉴定的证明。但是，郑州市职业病防治所竟然对他作出“肺结核”的诊断。2009年6月，28岁的张海超跑到医院，不顾医生劝阻，坚持“开胸验肺”，前前后后花费近10万元，用无奈之举揭穿了谎言，此举引起了社会各界的强烈反响。“开胸验肺”充分暴露出职业病患者维权的艰难处境，暴露了我国职业病防治体制之弊。目前，我国职业病鉴定的规定不利于职工举证，给劳动者设置了很高的门槛，也就为后面的诊断治疗造成了障碍。农民工维权的成本太高，作为企业，违法成本太低了。河南开胸验肺农民工张海超获赔61.5万最初，在英美法系中，只有由突发事件引起的环境污染责任适用于严格责任。而逐渐污染的责任，原告必须证明危害是“严重的、连续的、不合理的”。随着科技发展，污染被鉴定和证明有害，逐渐污染亦被纳入严格责任范围。一些国家出台了环境污染责任有关的成文法，《超级基金法》所有在废物堆积点倾倒废物的人都在一种强制性的严格、可追溯和连带责任下被约束，缴纳清理所需的资金。环境污染损害和其他损害相比，具有复杂性、潜伏性、持续性和广泛性等特点环境污染行为的结果需要高水平的科技手段才能确定，污染行为和污染损害后果之间的因果关系有时候也很复杂，因此污染环境致害的举证责任在侵害人。p112可抗辩事由：不可抗自然灾害、受害者自身责任、第三者故意或过失以及其他抗辩事由。如《海洋环境保护法》规定了完全由于战争、负责灯塔或者其他助航设备的主管部门在执行职责时的疏忽或其他过失行为造成海洋环境污染损害的，污染者不承担赔偿责任。律师办案错误，有应为的诉讼行为而不为，迟延耽误法定期间，造成当事人损害的，应当承担赔偿责任。依据民法通则119条，和1986年国务院颁布的医疗事故处理办法，医院对因其医疗事故对患者造成的损害，应承担民事责任。99死者骨灰里刨出手术刀案情：引发这起医疗纠纷的死者名叫王家谷，去世时74岁。据家属介绍，2004年8月19日，老人因患十二指肠溃疡出血住进昆医附二院，第一次手术后，老人的伤口一直有液体漏出，医院又给他做了第二次手术。但是，老人的状况没有任何好转，反倒不断恶化，于2005年1月17日停止了呼吸。1月21日，家属将死者遗体运去火化，却在收拾骨灰时，惊奇地发现了一把被烧得通红的手术刀！王家谷的老伴和4个子女将昆明医附二院起诉到了昆明市中级法院，理由是医院不负责任的医疗行为，致使手术刀遗留在王家谷腹腔内致其死亡。司法鉴定死因不明11月30日，法院开庭审理了此案。庭审中，原被告双方围绕死因争论激烈。被告的代理人表示，患者在手术前和手术后都拍过片，体内绝对不可能有手术刀。法庭围绕此案进行的司法鉴定结论为：昆医附二院为王家谷所提供的医疗服务符合医疗原则