自考国际商法高频考点

自考国际商法高频考点提单的概念及内容提单是托运人向承运人托运货物，在货物装船后或在承运人收到货物后，由船长或承运人的代理人签发的，证明收到提单上所载明的货物，允诺将货物运至指定的目的地并将货物交付给收货人的凭证。提单并无统一的格式，可由轮船公司自行制定，目前在远洋运输中所使用的提单，都是由各航运公司按照自己的提单格式事先印刷好的，提单通常是一页纸，有正反两面。在提单的正面，主要载明以下内容：（1）船名和船舶的国籍；（2）承运人名称；（3）装货地和目的地或者运输航线；（4）托运人名称；（5）收货人名称；（转于自考365）（6）货物的名称、标志、包装、件数、重量或体积；（7）运费和应当付给承运人的其他费用；（8）提单签发的日期、地点和份数；（9）承运人或其代理人或船长的签字。在上述九项内容中，第一项至第六项由托运人填写，第七项至第九项一般由承运人填写。提单通常一式三份，但也可根据托运人的需要适当增加或减少份数。承运人凭其中一份提单交付货物之后，其余提单一律作废。提单的背面印有详细的运输条款，主要是规定承运人与托运人的权利义务。这些条款由各轮船公司自行拟订，内容繁简不一。承运人一般总是力图在提单中列人减免其对所运货物的责任的条款，但如果提单规定适用《1924年海牙规则》，承运人就不能在提单条款中排除其按海牙规则所应承担的基本义务，即使承运人在提单中列人了这样的免责条款，按照海牙规则的规定，这类免责条款也是无效的。个人独资企业的概念及其法律特征（一）概念个人独资企业，又称个人企业或单人业主制企业，是指由一个自然人投资，财产为投资者个人所有，投资者以其个人财产对企业债务承担无限责任的商事组织。依投资人的国籍不同，个人独资企业包括由国内公民设立的企业及由外商单独出资设立的企业，在许多国家和地区，二者虽然同为个人独资企业，但由不同的法律规范进行调整。例如在中国，由中国公民设立的个人独资企业由《个人独资企业法》进行调整，而外商独资设立的企业则主要由外资企业法调整。（二）个人独资企业的法律特征1、投资者为一个人，而且仅限于一个自然人这是个人独资企业与合伙企业、公司等商事组织最本质的区别。将个人独资企业的投资者限定于自然人是各国立法的通例。2、投资者对企业享有完全的控制和支配权利即企业的所有权、经营管理权和经营利益都归于投资者，相应地，投资者也要独自承担经营过程中的所有风险。3、投资者以其个人财产对企业债务承担无限清偿责任这是个人独资企业的重要特征。当投资者申报登记的出资不足以清偿个人独资企业经营所负的债务时，投资者必须以其个人财产甚至是家庭财产来清偿企业来清偿企业债务，即承担无限清偿责任。4、企业不具备法人资格个人独资企业属于自然人企业的范畴，只是自然人进行活动的特殊形态，不具备法人资格。因此独资企业不能独立承担民事法律责任。案例：在读研究生汤姆以5万元注册了一家经营电脑的个人独资企业。经营期间，由于上当受骗，一笔生意赔进20多万元。当债主索赔时汤姆已无力偿还，于是债主致电其父，要求其承担连带责任。分析：本案中汤姆设立的是一家个人独资企业，承担的是无限责任，只要债权人不放弃债权，作为出资人的汤姆就有义务全部清偿。至于其父是否承担连带清偿责任，则要看当初企业设立登记时是否明确以家庭共有财产承担无限责任，如果是，则应以家庭共有财产承担无限责任，即其父应承担连带责任;反之，则由汤姆个人承担赔偿责任。个人独资企业作为最早出现的商事组织，相对于其他企业类型而言简便易行，因此，即使在市场经济快速发展的今天，仍然在市场主体中占有重要的一席之地。由于个人独资企业的一切经济往来，包括对外签订的所有商业合同，都是以投资者的名义进行，如果投资者死亡或发生其他意外，该企业的业务一般都要中断，所以这一经营机制又给个人独资企业带来较大的不稳定性。另外，个人独资企业筹集资金能力有限和风险较大等特点，也使其经营规模受到制约。国际商法的基本原则国际商法的基本原则是指对于各类国际商事关系具有普遍适用意义的法律规则。一、平等交易原则平等交易原则是指在商事交易中，当事人的法律地位平等，在平等的条件下进行交易，既不享有任何特权，也不履行任何不公平的义务，以达到公平的目的。平等交易是市场经济的基本要求，参与商事活动的当事人只有具备独立主体的资格，并处于平等的地位上自主经营，才有可能公平竞争。二、诚实信用原则又简称为诚信原则，是指国际商事主体在从事国际商事活动时，应采取“善意的方式”，不得有欺诈或者滥用权利的行为。诚信原则本来是一种道德观念，后经法律确认为一种法律准则而为各国所采用。它是现代私法上的最高指导原则，被奉为“帝王条款”。诚信原则是国际商事主体从事商事活动所应遵循的一项重要原则，其使用面相对广泛，在法律没有明确规定或合同没有明确约定时，法院和当事人可以此原则补充法律规定的不足。三、维护交易公平原则是指以利润均衡作为价值判断标准来协调商事交易活动，确定商事交易主体之间的权利和义务。它要求当事人在商事活动中应以社会正义、公平的观念指导自己的行为，平衡各方的利益，处理当当事人的纠纷。案例：甲建筑公司与乙水泥厂签有水泥批量供应合同。双方约定水泥厂全年供应水泥1000吨，分四批用火车发运，运费和货款每过半年必须结清。春节一过，水泥厂就向建筑公司发运了300吨水泥。过了3月份，由于进入了水泥销售旺季，市场上的水泥供不应求，价格大涨，因此水泥厂直到10月底都没有向建筑公司再发运水泥。建筑公司曾几次催货，水泥厂都说无货可供。为了不影响工程进度，建筑公司被迫到市场上购买了高价水泥410吨，平均每吨水泥多花100多元。10月以后，水泥开始滞销，于是水泥厂于11月初向建筑公司发运水泥200吨。11月底，水泥厂又向建筑公司发运水泥250吨。建筑公司的库容能力仅有400吨，所以建筑公司连忙电告水泥厂“停止发货，去人协商”。水泥厂由于产品积压很严重，在12月初又向建筑公司发运250吨水泥。建筑公司无处堆放，只好堆放在火车站，被罚了一大笔款。为了避免更大损失，建筑公司只好将这批水泥降价处理给别人。请问：(1)建筑公司的损失应由谁承担?(2)本案中水泥厂的行为是否违反了商法的基本原则?分析：(1)建筑公司的损失应由水泥厂负责。(2)水泥厂的行为违反了诚实信用原则和公平原则。在建筑公司和水泥厂的合同中，关于供货时间约定不明确，双方应当本着诚信和公平的原则，友好合作，而水泥厂在签订合同后完全不考虑建筑公司的利益，致使建筑公司遭受重大损失，因此应对建筑公司的损失承担责任。四、交易简便迅速原则商事交易的速度越快，社会经济的发展速度也越快。为了促进社会经济的发展，国际商法的许多制度都贯穿了交易简便迅速的原则。如在商事合同中，商法对许多合同的内容都有统一的规定——格式合同的使用已相当广泛。例如在货物买卖业务上使用的销售单与购货单，以及保险业务上使用的各种保险单、海运业务上使用的提单等，均是合同定型化的表现。再如，在签订国际货物买卖合同时，当事人广泛使用贸易术语，提高了交易效率。1936年国际商会颁布了《国际贸易术语解释通则》并数次修订。五、保障交易安全原则商事立法对交易安全的保护，主要体现在某些方面实行强制主义、公示主义、外观主义和严格责任原则。1、强制主义原则是指国家为了交易安全的需要，对某些商事行为作强制性的规定。例如，公司章程必须有必要事项的记载;公司议决重要事项必须符合法定程序;各种票据、提单、保险单、保函等商业证券，必须符合法律规定的形式。这些规定对于防止欺诈与不正当的商业行为，维护交易的安全，起到了很大的作用。2、公示主义原则是指交易当事人对于涉及利害关系人利益的营业上事实，负有公示告知的义务。这一法律原则的目的，在于保护社会交易人和不特定第三人的利益。3、外观主义原则是指交易行为的效果以交易当事人的外观为准。例如，《公司法》规定，公司对公司董事或经理权力的限制，不得对抗善意第三人。《票据法》规定，在解释票据行为人的意思表示的内容时，只能以票据上的文字记载为准。如果票据行为具备法律要求的形式要件，就不问其记载事项是否与事实相符，即使不相符，也只能遵循票据上的文义，而不影响票据行为的效力。这些法律规定也是外观主义原则的体现，其立法精神在于保护社会交易的安全。(转于自考365)4、严格责任原则又称为无过错责任原则，是指某些从事商事交易行为的人，无论是否有过错，对自己的行为所产生的损害后果都应承担责任。例如，很多国家的公司法都规定，无限公司及两合公司的无限责任股东，对公司的债务负连带责任。票据法规定，票据的发票人、承兑人、背书人及其他票据债务人，对持票人负连带担保责任。两大法系的主要特点1、大陆法系大陆法系又称罗马法系、民法法系，是指在罗马法的原则和形式的基础上，以1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》为蓝本，以成文化、法典化为主要特征的法律体系。大陆法系在13世纪形成于西欧，法国和德国以及许多欧洲大陆国家如意大利、西班牙等都属于大陆法系。除此之外，整个拉丁美洲、非洲的一部分国家也属于大陆法国家。另外，在属于英美法的某些国家中，有一些地区属于大陆法系，如英国的苏格兰、美国的路易斯安那州、加拿大的魁北克省等。在亚洲，日本、土耳其等国主动引人大陆法，对本国法律体系进行改造。我国的台湾地区也属于大法系。2、英美法系英美法系又称普通法系，是指以英国中世纪普通法为基础发展起来的，以英国、美国为代表，以判例法为主要特征的法律体系。英美法系首先起源于11世纪诺曼人入侵英国后逐步形成的以判例形式出现的普通法。英美法系的范围，除英国(不包括苏格兰)、美国外，主要是曾是英国殖民地、附属国的国家和地区，如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚等。我国的香港地区也属于英美法系。3、两大法系主要差异：(1)从法律渊源来看，制定法是大陆法的主要渊源，判例一般不被作为正式法律渊源，对法院审判无约束力;判例法是英美法系的正式法律渊源，即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力。(2)从法典编纂来看，大陆法系的基本法律一般采用系统的法典形式。而英美法系一般不倾向于法典形式，其制定法一般是单行的法律和法规。当代英美法系虽然学习借鉴了大陆法系制定法传统，但仍以对其判例的汇集和修订为主。(3)从法律结构和法律分类来看，大陆法系的基本结构是在公法和私法的分类基础上建立的。传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法及诉讼法。私法主要是民法和商法。英美法系的基本结构是在普通和衡平法的分类基础上建立的。普通法主要代表立法机关(议会)的法律，衡平法主要代表审判机关(法官)的法律。衡平法是对普通法的补充规则。英国法系缺乏严格的部门法分类。(4)从法官作用来看大陆法系法官：适用和解释法律;英美法系国家的法官：遵循先例。但英美法国家的遵循先例并不是绝对的，在对待先例的问题上有三种做法：①遵循先例。一般来讲，下级法院应当遵循上级法院的判例，上诉法院还要遵循自己以前的判例。②推翻先例。美国的联邦最高法院和各州最高法院有权推翻自己以前的判决。③避开先例。主要适用于下级法院不愿适用某一先例但又不愿公开推翻它时，可以以前后两个案例在实质性事实方面存在区别为由而避开适用先例。(5)两大法系的差别正在逐渐缩小。《汉堡规则》1971年起，联合国贸法会下设的航运立法工作组继续对《海牙规则》进行修改，旨在以新的公约取代已过时的《海牙规则》，以彻底调整承运人和托运人的责任和义务。1978年3月，将《公约草案》提交联合国主持的有78个国家参加的汉堡会议，并获得通过。即1978年《联合国货物海上运输公约》(简称《汉堡规则》)。《汉堡规则》于1992年11月1日生效，截至1997年5月已有25个参加国。《汉堡规则》分7个部分共34条。对《海牙规则》、《维斯比规则》承运人的责任制度作了重大修改，实行了过失责任制、延长了责任期间、提高了赔偿限额，更体现出船方与货方权利与义务的平衡，更注重保护货主的利益。目前，该公约基本上没有海运大国参加。我国至今未参加上述三个公约，但《中华人民共和国海商法》中“货物海上运输合同”一章是以《海牙规则》为基础，并吸收