张文显法理学笔记[1]

法理学笔记（华政版）法理学笔记（综合课）1、法的概念。法是由国家制定或认可的，并由国家强制力保证实施的行为规范的总和，其在本质上是上升为国家意志的统治阶级意志，而这种意志的内容是由社会的物质生活条件所决定的。在现代汉语中，广义的法律是指法的整体，包括由国家制定的宪法、法律、行政法规、行政规章等规范性法律文件和国家认可的判例、习惯等。狭义的法律专指拥有国家立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性法律文件。2、法的基本特征。法的基本特征表现：国家创制性、特殊规范性、普遍适用性和国家强制性。（一）国家创制性。从产生方式上看，法律和其他社会规范的区别在于它有国家创制性，即法律是由国家制定或认可的。（二）特殊规范性。从内部结构上看，法律和其他社会规范的区别在于它有特殊规范性。法律主要由法律规范构成的，法律规范有自己特殊的逻辑结构，这种完整的逻辑结构是其他社会规范所没有的。（三）普遍适用性。从适用范围上看，法律和其他社会规范的区别在于它有普遍适用性。由于法律是以国家名义制定或认可的，它代表着国家意志，因此，法律是一种普遍性的社会规范。所谓法的普遍适用性是指法作为一个整体在本国主权范围内或法所规范的界限内，具有使一切国家机关，社会组织和公民一体遵行的法律效力。（四）国家强制性。从实施方式上看，法律和其他社会规范的区别在于它有国家强制性。即法律是由国家强制力来保证实施的。所谓国家强制力是指统治阶级为了一定的统治目的而建立起来的军队、警察、法庭、监狱等国家暴力，它由专门的国家机关按照法定程序来运用。3、法的本质。法的本质是指法的内部联系，是法区别于其他一切事物的根本属性。法的本质是有层次的，其可以概括为三个层次的属性：国家意志性、阶级性、物质制约性。（一）国家意志性。从初级本质上看，法有国家意志性，即法是国家意志的表现。二）阶级性。从二级本质上看，法有阶级性，即法是统治阶级意志的体现。但要注意，法反映统治阶级的意志，并不意味着法对统治阶级内部的犯罪就不加管束，并不意味着法完全不顾及被统治阶级的某些愿望和要求。并不意味着法就不保护社会公共利益。三）物质制约性。从终极本质上看，法有物质制约性，即法所体现的统治阶级意志的内容是由该阶级的物质生活条件所决定的。在理解法的物质制约性时，要特别注意三个问题：第一，法的物质制约性?br4、法的要素。法有三大要素：法律规则、法律原则和法律概念。法律规则是指具体规定人们的权利和义务并设置相应的法律后果的行为准则。法律原则是指构成法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。法律概念是指对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。5、法律原则的作用。在法律的创制和实施过程中，法律原则发挥着极其重要的作用。体现在：第一、法律原则维护着法律体系的协调一致。法律原则是法律的灵魂，是整个法律制度的理论基础。立法者在创制法律时，往往是从法律的基本原则特别是宪法性原则出发，设定各法律部门应遵循的具体原则。再根据这些原则制定法律规范，明确主体的权利、义务和责任。第二、法律原则指导人们正确适用法律和遵守法律。执法者和司法者在进行法律解释和法律推理时，必须以法律原则为权威性出发点，才能保证所作的解释和推理符合法律目的，防止作出不合理的法律解释和法律推理。在行使自由裁量权时，更要接受法律原则的指导。第三，法律原则能在一定程度上弥补法律漏洞。任何国家的法律都存在一定程度的不周延性，加之立法的不健全，法律的漏洞是无法根除的现象。对于法无明文规定的案件，执法者和司法者只能根据法律原则进行处理。而对于守法者来说，法无规定时，应该把法律原则作为自己的行为准则。6、法的规范作用。法的规范作用是指法律作为调整人的行为的规范对人的行为所产生的影响。一般把它概括为指引作用、预测作用、评价作用、保护作用、强制作用和教育作用。第一，指引作用。是指法律为一般人的行为提供了一个标准和模式，引导人们选择合法的行为方式，也可以预测到自己在某种情况下应选择何种行为方式。第二，预测作用。是指根据法律的规定，可以预先推测出，在特定的情况下别人将会如何行为以及自己应如何行为。第三，评价作用。是指法律作为一种行为准则，是判断、衡量人们的行为是否合法的标准和尺度。第四，保护作用。指法律对人的合法行为的有效性予以确认，保障行为人享有基于合法行为应获得的利益。第五，强制作用。指法律对人们的违法行为有效性予以否定，对违法者进行惩罚和制裁。第六，教育作用。指法律在对人们的行为进行指引、预测、评价、保护和强制的过程中，直接或间接地影响着人们的思想，并进而影响到人们未来的行为选择。7、法的社会作用。是指法律作为社会关系的“调节器”对社会关系所产生的影响。一般认为，法的社会作用包括阶级统治作用和社会管理作用两个方面。法的阶级统治作用是指法律通过对各种社会关系的调整，以维护统治阶级的统治地位。主要表现在：第一，法律通过对政治关系的调整，维护统治阶级在政治上的统治地位。第二，法律通过对经济关系的调整，维护统治阶级在经济上的统治地位。第三，法律通过对政治关系、经济关系和其他各种社会关系的调整，维护统治阶级在思想上的统治。法的社会管理作用是指法律通过对各种社会关系的调整，以管理一般的社会公共事务。8、法的作用的双重性。法律是一把双刃剑，它在对人的行为和社会关系产生积极影响的同时，也有其固有的负面作用。就是说，法的作用有双重性，它有积极作用和消极作用之分。法律的消极作用表现在：一是法律的保守主义倾向。二是法律规范框架中固有的僵化性。三是法律的压制性。法律消极作用的根源：一是立法者和执法者的偏私性。二是立法者和执法者认识能力上的局限性。三是法律自身所固有的缺陷。9、法的作用的限度。尽管法律能在调整人的行为和规范社会关系领域发挥重要作用，但这种作用有一个客观的限度，不是无限的。法的作用的限度大体上表现在以下几个方面：第一，法律只能涉及人的外部行为，而不应涉及人的思想。第二，法律只能调整人的某些行为，而非全部行为。第三，法律有其固有的不周延性，不可能对人们千差万别的行为作出详尽的规定。第四，法律不可能平等地保护每一种利益。第五，法律追求形式合理性，有可能因此而牺牲一定的实质合理性。第六，法律的正常运行需要一定的辅助条件。10、法的价值。亦称法律价值，通常是指法或法律（作为客体）能够满足人类、社会、国家（作为主体）的需要，这种主客体的需要和满足关系就是法的价值。其涵义体现在以下三方面：第一，“法的价值”指法律在发挥社会作用的过程中，能够促进哪些价值的实现，如公平、自由等。第二，“法的价值”指在各种价值产生冲突和矛盾时法所能借以进行评价的标准。第三，“法的价值”是指法自身所体现的价值。法的价值的内在要求有：（见p50）第一、法的价值是社会性和阶级性的统一第二、法的价值是主观性和客观性的统一第三、法的价值是相对性和绝对性的统一第四、法的价值是目的性价值和手段性价值的统一11、法的价值体系。法的价值体系是指在一定的社会生产方式制约下由法的若干价值所构成的价值体系或价值系统，它与一定的生产方式相对应，反映法的精神，贯彻于法的整个运行过程，主导和制约着人们的各种法律意识和法律活动。12、法的秩序价值的实现。秩序是法的最基本的价值，也是人类活动的最基本的前提。法的秩序价值的实现，实际上就是通过法对社会进行控制实现法所预定的秩序目标，并使依法建立的秩序得以维持、巩固和发展。法的秩序价值主要通过以下四方面得以实现。第一，法律维护阶级统治秩序。法作为从属于国家的一种重要统治手段，对于建立和维护阶级统治秩序起着不可替代的作用，他把一个阶级对另一个阶级的压迫合法化、制度化、具体化。第二，法律维护权力运行秩序。法律是消灭专制主义，限制自由裁量、建立权力运行秩序的重要手段，其发挥作用主要体现在两个方面：其一，明确公民的各项政治权利，并加以有力保障，确保国家政权的***性质。其二，法律对国家权力系统的结构作出科学安排。第三，法律维护经济秩序。法对经济秩序的维护功能，体现在法可以使经济活动摆脱随机任意性而获得稳定性和连续性。第四，法律维护正常的社会生活秩序。任何社会都必须建立一个正常的社会生活秩序。法主要在三方面起着重要作用。其一，确定权利义务界限，避免纠纷。其二，法律以文明的手段解决纠纷。其三，对社会基本安全加以维护。13、正义及其分类：正义是公正的道理，是合适地分配事物的状态。正义分配的“事物”应当包括“利益”的分配，这里的利益包括物质利益和精神利益；也包括“不利益”的分配，即义务和责任的分配。分配的正义和纠正的正义。这是亚里士多德所提出的一种正义的分类，所谓分配的正义既分配财产的正义，这种正义按等比关系，既按人对社会作出贡献的大小为标准，贡献大，所得多，贡献小，所的少。纠正的正义是人际交往中的正义，公平处理纠纷，按等差即行为人的行为为标准，实行法律面前的平等。制度正义、形式正义和程序正义。这是按正义涉及的不同领域为标准对正义进行的分类。制度正义即社会制度的正义，指社会财富、资源、责任分配是合适和公平的。形式正义是对法律和制度的公正一致的管理，它不管制度是否正义，它只管制度的实现。程序正义是保证实现制度正义和形式正义的方法。14、法律文化。狭义的的法律文化是指法律意识和法律典籍，与中义的文化观相通。广义的法律文化是人类法律实践中创制的文化，包括法律规范和原则、法律意识、法律组织和实施、法律运作过程和方式、法学教学和研究。法律文化的结构是指法律文化的内部构造。一般认为法律文化的结构是多元结构，主要包括三个层次：（1）客观法，即有形的法律规范、法律原则及法律技术层次。（2）法律意识或观念的法律文化。（3）运转中的法与法律的活动方式，包括法律的组织、设施、运转方式。15、法律文化的特征。法律文化的特征指法律文化不同于其他类型文化的特有之处。一般认为法律文化具有三大特征：第一，法律文化具有文明性。法律文化是文明社会特有的现象，弱肉强食的社会不存在法律。所以，法律文化是人类进入文明社会的标志，法律文化本身就是文明的组成部分，又是推进文明的工具。第二，法律文化具有强制性。法律文化具有工具性，它是人类合作、发展、组建社会使之合理化的手段，并对非正常行为予以强制社会控制的工具。第三，法律文化具有技术性。法律文化具有浓厚的技术色彩：因为法律的社会控制不是纯暴力控制，而是“合理”控制。16、法律文化冲突。指某一国家或民族在其特定的物质生产方式基础上所形成的法律文化，在其发展变迁过程中，由于其内在的矛盾已不适应不断发展变化的社会生活，加之各类不同法律文化之间存在的差异性等因素，所产生的一种社会文化冲突方式。通常认为，法律文化冲突的原因可以概括为以下几个方面：第一，社会物质生产方式的变化。它是法律文化冲突的一个终极性社会根源。第二，社会的变革。它是法律文化冲突产生的重要原因。社会的政治机制发生变化，也常给法律文化带来较强烈的冲击力。第三，各种异质文化的影响和冲击。各种外来文化对本土文化的冲击和碰撞也是法律文化产生冲突的主要原因。第四，法律文化的适应性。法律文化作为社会生活和社会文化的组成内容，必然要求其同社会有某种内在的适应性。否则，冲突便不可避免。所有的法律文化冲突原因都同法律文化的适应性相关。17、法律产生的原因及其标志法律的产生是社会各种复杂因素综合作用的产物。具体表现为：第一，社会分工、商品交换和私有制是法律产生的经济原因。第二，阶级和阶级斗争是法律产生的社会根源。第三，不同价值观念的冲突是法律产生的文化根源。法律形成的标志：第一，国家的产生。国家和法律密不可分，国家的最终形成标志着法律的最终形成。第二，权利和义务的分离。这也是法律产生的重要标志。第三，诉讼和审判的出现。由特定的机构运用国家权力解决社会冲突的诉讼方式的确立，也是法律形成的标志之一。18、法律产生的一般规律：尽管各国法律产生的具体方式或路径有差别，但是都体现着历史必然性，遵循着共同的规律：第一，法律的产生是社会基本矛盾发展的必然结果。第二，法律与国家同步产生。第三，法律的产生经历了从习惯调整到习惯法调整再到成文法调整的过程。第四，受道德、宗