公共法律知识(2018年3月)

第一讲依法行政基础理论“法”的溯源汉字的“法”：东汉许慎《说文解字》：灋者，刑也，平之如水，从水。廌，所以触不直者去之，从去。法：一种判断平、正、直的标准。商鞅改法为“律”的开端。律：均布也，寓意规范和具有规范作用。2020/2/17法律系4一、行政行政是行政主体依法行使国家权力对国家和社会事务进行组织与管理的活动。行政的概念是行政法学理论研究的起点和开端《左传》中记载“行其政事”、“行其政令”的说法，《史记》中记载的“共和行政”事件等。何谓依法行政行政的概念在我国日常生活中运用的相当广泛，人们往往把行政等同于“管理”，凡是有“管理”的地方即被冠以“行政”。“依法行政”所指的行政是有特定含义的，专指国家行政机关或者法律、法规和规章授权行使行政权力的社会组织以及国家行政机关委托行使行政权力的社会组织或个人，对国家与公共事务所进行的决策、组织、管理和执行的活动。从这个含义中，可以发现“依法行政”的“行政”包括四层意思：（1）从主体而言，包括国家行政机关；法律、法规和规章授权行使行政权力的社会组织；国家行政机关委托行使行政权力的社会组织或个人。（2）从范围而言，行政是对国家事务或公共事务的管理。（3）从方式和手段而言，有决策、组织、管理、执行等。（4）从本质而言，是国家行政机关、法律、法规和规章授权等主体运用行政权力的行为。事例（一）：企业内部的“行政”是否属于“依法行政”中的“行政”？事例（二）：人社局购买办公家具的行为是否属于“依法行政”中的“行政”？事例（三）：民警何某接小孩违章驾驶的行为是否属于“依法行政”中的“行政”？（二）何谓“依法”1、“法”的类型“依法行政”中的“法”的类型非常广泛，包括：（1）宪法；（2）法律：全国人民代表大会及其常委委员会根据宪法制定的规范性文件，比如，《行政处罚法》、《行政许可法》；（3）行政法规：国务院根据宪法和法律制定的有关政治、经济、教育、科技、文化等各类规范性文件的总称。比如《行政法规制定程序条例》。（4）地方性法规：省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会，省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大市的人民代表大会及其常务委员会，在不与国家宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，所制定的规范性文件总称。比如《四川省农业承包合同管理条例》等。（5）自治条例和单行条例：民族自治地方（自治区、自治州和自治县）的人民代表大会依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限，结合当地的政治、经济和文化的特点所制定规范性文件总称。（6）行政规章。这包括部门规章和地方规章。部门规章指国务院各部门根据法律和行政法规制定的本部门权限范围内的规范性文件总称。地方规章是指省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人民政府，根据法律和行政法规所制定的普遍适用于本行政区域行政管理的规范性文件。比如，食品药品监督管理总局制定的部门规章，成都市人民政府制定的政府规章等。（7）法律解释：具有法律解释权的特定国家机关（立法、行政和司法）就法律规范的使用过程中，为进一步明确界限或进一步补充，以及如何具体运用所作的解释。比如，最高人民法院制定并实施的《行政诉讼法若干问题解释》。（8）行政措施：是指县级以上各级人民政府为执行本级人民代表大会及其常委会的决议或上级行政机关的决议而制定的各种办法和手段。（9）其他规范性文件：行政机关以及法律、法规和规章授权组织制定和发布的除行政法规、规章和行政措施以外的其他具有普遍约束力的决定和命令。普法读物和党委通知是否属于“依法行政”中的“法”的范围?依法行政的基本要求《全面推进依法行政实施纲要》提出了依法行政六个方面的基本要求:合法行政，合理行政，程序正当高效便民，诚实守信，权责统一（一）合法行政◆依法行政基本要求◆【行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律法规规章的规定，行政机关不得作出损害公民、法人和其他组织合法权益，或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。】合法行政的要件行政主体合法实施行政行为的行政机关实施行政行为的人员实施行政行为的其他组织依法成立依法享有行政管理权合法获得行使行政权力资格具有合法公务员身份依法成立合法授权合法委托行政职权合法●行政主体在实施行政行为时行政行为合法●行政主体严格依照法律、法规、规章的规定来处分行政管理相对人的权利和义务地域范围时间范围事项范围遵守法定的权限，符合法律、法规、规章的规定，不能超出法定的边界。对象范围赋予权利限制、剥夺权利设定义务一切行政行为，依据法律、法规、规章的规定。减免义务具体行政行为的合法条件：具体行政行为必须符合下列条件：（一）符合管辖和职权范围；（二）认定事实清楚、证据正确；（三）适用法律、法规规章正确；（四）执法程序合法；（五）处理结论合法、适当。行政执法机关及其执法人员不得实施下列行为：（1）超越职权或者滥用职权（2）违反法定程序；（3）违法委托行政执法（4）野蛮、粗暴执法（5）利用职权谋取不当利益或者保护本地区、本部门不当利益；（6）泄露国家秘密、商业秘密或者侵犯个人隐私；（7）其他违法行为。-依宪行政：依法行政首先依宪行政。●违宪是最大的违法。【实例1】2004年修宪，规定：“国家尊重和保障人权”。【案例】2004年４月20日，湖南省南县法院要对一件民事案件完成执行任务，因被执行人朱明在广东东莞，但具体地点不详，案件无法执行。法院决定：到省移动公司县分公司，欲查询其儿子的手机通话记录，以确定被执行人在东莞的电话，并最终锁定被执行人的所在地。移动公司县分公司根据《电信条例》规定，拒绝协助调查。1.《电信条例》第66条规定：除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、安全机关或者检察机关对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对其内容进行检查。法院认为：《民事诉讼法》第65条规定：法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝。《电信条例》只是国务院的行政法规，不得与《民事诉讼法》相抵触。如有抵触以法律为准。法院最终裁定：对移动公司罚款3万元，责令协助调查。2．《宪法》第40条规定：“公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民通信自由和通信秘密。”【研究】湖南省人大常委会法工委认为：（1）通信秘密是宪法赋予公民的基本权利，限制该项权利,仅限于宪法明文规定的特殊情形。（2）移动用户的通话详单记载了大量的个人隐私和秘密，属于宪法保护的通信秘密范畴。因此，法院调查取证不能违反宪法的规定。【结局】全国人大常委会法工委发文：《关于如何理解宪法40条、民事诉讼法65条、电信条例66条的交换意见》（[2004]3号文件）,明确表态：“同意湖南省人大常委会法工委的意见”。【案例2】孙志刚案孙志刚因为上街没有带任何证件而被误认是“三无”人员，拘留收容致死，当孙志刚在广东被打死了，我们的三个法学博士，五个法学专家向全国人大常委会提出要求审查国务院颁布的城市流浪收容法，《中华人民共和国宪法》明确规定“公民具有人身自由权利。”显然城市收容遣返法规与此相抵触。。国务院在一个月内废除了该法规，这个代价太高了。如何把握合法行政？职权法定、法律优先、法律保留职权法定行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。职权法定、越权无效（处罚法定、许可法定、税收法定、罪刑法定）行政机关——法无授权即禁止。公民——法不禁止即自由。法律优先法律规范在效力上是有位阶层次的。法律优先包含下列含义：第一，一切行政行为都不得与法律相抵触。这里的法律是宪法、全国人大及常委会制定的法律。第二，法律在适用上处于优先的地位。我国法的主要表现形式1、宪法（全国人大）2、法律（全国人大和全国人大常委会）3、行政法规（国务院）4、地方性法规（设区的市人大及其常委会）5、规章（部门规章和地方政府规章）法律冲突时的适用规则1、上位法优于下位法2、特别法优于一般法3、新法优于旧法4、法无溯及力法律保留法律保留即凡宪法、法律规定只能由法律加以规定的事项，除有立法明确授权的情形外，行政机关不得制定行政法规和规章。绝对保留是指某些事项必须由法律规定，不得授权行政机关做出规定，包括犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制公民人身自由的强制措施和处罚、司法制度等.合理行政主要是为了控制行政自由裁量权而提出的，合理行政解决的是行政行为“当与不当”的问题。合理行政必须以合法行政为前提，也就是说，合理是合法范围内的合理，而不是合法范围之外的合理。（二）合理行政——合法行政的必要补充。1、合理行政的要求第一，行政要符合平等原则。（1）平等对待相对人，不得歧视，不能因相对人的身份、民族、性别、宗教信仰等的不同而对之予以不平等地对待；（2）自己不得做自己案件的法官。国家行政机关及其工作人员在行使职权过程中，如果与所处理的事务有法律上的利害关系，为保证实体处理结果和程序进展的公正性，就应当回避。（3）不单方接触。就同一事项同时对两个或两个以上相对人作出行政决定或行政裁决，不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触。（4）依法行政，不偏私。（5）合理考虑相关因素，不专断。所谓“相关因素”，包括法律、法规规定的条件、政策的要求、社会公正的准则、相对人的个人情况、行为可能产生的正面或负面效果。所谓“专断”，就是不考虑应考虑的相关因素，凭自己的主观认识、推理、判断、任意地、武断地作出决定和实施行政行为。第二，行政要符合比例原则。它是指国家行政机关及其工作人员在行使行政权力时，应当兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持两者处于适度的比例。合理行政中的自由裁量权从根本上说，就是为了更好地实现国家利益和保障行政管理相对人的合法权益。行政机关使自由裁量权，必须正确理解法律的意图和精神实质。行政处罚法设定的处罚本质上是一种手段，不是目的。如果为了处罚而处罚，在执法过程中可罚可不罚的必罚；在法定处罚幅度内，能多罚的就多罚。这显然是一种违背法律目的、滥用自由裁量权的行为。例外：应急行政1.行政应急性原则：紧急情况下，在第一时间采取应急措施。【法条】《突发事件应对法》第7条规定：“突发事件发生后，当地政府应立即采取措施控制事态发展，组织开展应急救援和处置工作,并立即向上一级政府报告，必要时可以越级上报”。二、依法行政的基本要求【案例】2012年5月20日上午8:30分，一头野生羚牛闯入陕西省四郎乡田岭村刘昌家里，把刘昌顶倒在地。刘昌妻子吓得躲在碗柜底下。围观村民认出这是国家一级保护野生动物。二、依法行政的基本要求村委会主任得知后立即向乡政府汇报。乡长向县林业局汇报后于10:00到现场。此时刘生命垂危，而羚牛在屋里来回走动。县林业局副局长于11:00赶到了现场，并且成立抢救指挥部，研究决定向林业厅汇报，但已11:30。为什么要汇报呢？《野生动物保护法》规定：禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物。因特殊情况，需要猎捕、杀害国家一级保护野生动物的，须经国家林业局批准。二、依法行政的基本要求下午1:20传来省林业厅指示，可以击毙羚牛。指挥部立即部署击毙方案。2:00，县公安局长带领30名警察赶到现场，指挥部经过现场察看，确定了击毙方案。4:20，警察开枪击毙羚牛。从8:30—4:20，处置结束，刘因伤失血过多已经死亡。其妻在被送往医院抢救的途中死亡。【问题】政府是在依法行政吗？二、依法行政的基本要求2.如何贯彻行政应急性原则?①启动：存在紧急危险；②主体：政府法定机关；③决策：遵循比例原则。【法条】《突发事件应对法》第11条规定：“政府采取应对突发事件的措施，应当与突发事件的