犯罪的本质及犯罪的衡量标准

犯罪本质及犯罪衡量标准——吴英案、许霆案关于什么是犯罪的思考Page21.案例回顾2.关于犯罪的本质3.关于犯罪的基本特征4.犯罪的衡量标准5小结6回扣案例Page3辩方1.所有的借贷行为在未获得确实的回报之前都无法预知是否能够偿还，所以吴英给与高利息不应认为是一种欺诈行为，为是一种正常的民间借贷行为。2.本案中，吴英所借得的资金多数用于公司的经营，仅有少量用于自己消费，不应认定其有非法占有的目的Page4吴英案简介吴英，女，原浙江本色控股集团有限公司法人代表。2007年3月16日因涉嫌非法吸收公众存款罪被依法逮捕。2009年12月，被金华市中级人民法院以集资诈骗罪一审判处死刑。吴英不服提起上诉。2012年1月18日，浙江省高级人民法院二审驳回上诉，维持原判并报最高人民法院核准。2012年4月20日，最高人民法院未核准吴英死刑，该案发回浙江高院重审。2012年5月21日，浙江省高级人民法院作出终审判决，以集资诈骗罪判处吴英死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。Page5吴英案控辩双方意见控方1.吴英本人，明知不能偿还高额利息贷款的情况下，以诱骗的方式令他认为其提供资金2.利用获得的钱财买豪车，买钻石，有恣意挥霍的故意，即有非法占有的目的Page6许霆案简介2006年4月21日，被告人许霆和朋友郭安山来到广州天河区黄埔大道某银行银行取款机取款。发现取款机系统出错了，自己取了1000元，取款机却只在卡里扣划了1元存款。此后一天之内，许霆从这台柜员机先后取出170多笔款项，合计17.5万元，随后离开广州。在外潜逃1年之后。许霆于2007年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。2007年11月20日，广州市中级人民法院审理后认定许霆犯盗窃金融机构罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，追缴许霆违法所得175000元返还给银行。许霆提出上诉，广州市中级人民法院重审后，经最高院比准，在量刑幅度以下判处其有期徒刑5年，并处罚金2万元，继续追缴其未退还的非法所得17万3千多元。Page7许霆案控辩双方意见控方1.被告人许霆，在他人未能发现的情况下，从ATM机中，窃取17.5万元，属秘密窃取的行为。2.先后多次，并带领朋友郭某一起前往窃取。在取得现金之后携款潜逃，并挥霍一空，有明显的非法占有目的。Page8辩方1.许霆用真实身份取钱，ATM有交付的动作，犯罪嫌疑人许霆的行为，应属不当得利，而非盗窃。2.为给以明确的告知，事后反应滞后，银行本身应当负主要的责任3.将ATM解释为金融机构实有牵强Page9两个案例的焦点:定罪问题1.是否真正的侵害了必须由刑法才能保护的法益2案件是否符合刑法条文所规定的犯罪构成3被告人是否有犯罪的恶意Page10犯罪的本质犯罪的本质：犯罪之所为成为犯罪或应当被法律规定为犯罪的根源是什么？什么样的行为才应被刑法定为可罚的行为？关于英美法系犯罪本质的学说公共危害说犯罪是对他人的危害，是对公共利益有害的行为道德危害说犯罪是对社会道德的违反,行为无论有无危害,只要违反道德,就是犯罪,犯罪的本质在于对道德的违反Page11关于大陆法系犯罪本质的学说1.权利侵害说侵害他人的权利费尔巴哈2.法益侵害说侵害法律所保护的社会生活利益宾丁，李斯特3.义务违反说违反社会共同体所赋的义务，及人伦义务德纳粹时期，夏弗斯坦4.社会伦理规范违反说反规范和秩序M.E.迈耶，小野清一郎5.折中说犯罪的本质大抵为法医保护，但应考虑义务违反大冢仁Page12犯罪本质学说的比较（大陆法系）权利侵害说价值取向一致，强点犯罪的本质在于妨害他法益侵害说人的权利或法益，体现刑法的保护目的义务违反说强调公民自身行为的规范性，体现国家对社规范违反说会公民行为的要求及约束折中说综合有法益侵害说及义务违反说的内容对马克思犯罪观的看法（法与政治）人权保障控制犯罪Page13大陆法系与英美法系关于犯罪本质学说的比较大陆法系英美法系权利侵害说法益侵害说公共危害说义务违反说社会伦理规范违反说道德危害说折中说备注保护遵守综合Page14犯罪的定义形式定义即从犯罪的法律特征（刑事违法性和应受刑罚处罚性）给犯罪下定义。实质定义即不强调犯罪的法律特征，而试图揭示犯罪现象的本质由混合定义即从实质上和法律特征上给犯罪下定义。Page15犯罪的定义的举例·形式上的定义方式：1937年《瑞士刑法典》第一条：凡是用刑罚威胁所确实禁止的行为是犯罪·实质上的定义方式：1922年《苏俄刑法典》第六条:反威胁到苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为都被认为是犯罪·形式和实质相统一的定义方式（混合定义）：中国现行刑法典刑法第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为。依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”Page16犯罪产生的根源1.古典学派（自然法学派的几位创始人，还未形成完整的刑法理论）康德、黑格尔：自由意志论2.分析实证法学派龙勃罗梭、加罗法洛、菲利：批判自由意志论，身体因素决定人的行为3.社会法学派莱翁·狄骥、庞德：社会连带关系是法律的基础，人的行为收到来自社会诸多方面的影响。如教育，政治制度，人际关系等Page17犯罪的基本特征及衡量标准一特征说1.刑事违法性二特征说1.社会危害性2.依法应受刑罚惩罚性三特征说1.社会危害性2.刑事违法性3.应受刑罚惩罚性四特征说1.社会危害性2.刑事违法性3.行为人有恶意4.行为应承担刑事责任Page18我国刑法第13条可以看出刑法的基本特征有:1.社会危害性：事实说。即认为社会危害性是指行为在客观上实际造成或者可能造成的危害。侵犯关系说。即认为社会危害性是对刑法所保护的社会关系的破坏。属性说。即认为社会危害性是因行为人侵犯了刑事法律规范而给法律保护的社会关系带来危害的行为属性。2.依照法律性应1.罪刑法定受刑罚处罚性：2.但书规定，刑法的歉抑性3.有责性Page191.价值层面的标准：犯罪是一种价值判断自由，公平，正义，秩序价值只是一种理解地向，至于什么程度算是犯罪需要人民民主立法上升为法律后才能为衡量标准2.法律规范层面的标准：客观标准行为的违法性主观标准行为人的有责性衡量犯罪的标准Page20对我国刑法定义中表现出的特征的思考1.违法性：包含社会危害性，国家给予某些行为以否定性的评价，其实质在于，将值得科处刑罚行为规定为犯罪，这种法益侵犯性即为实质的违法性（此处实质的违法性也应采取客观的违法性理论）2.有责性：故意或过失，责任能力，期待可能性3.应受刑罚处罚性：虽有部分犯罪不受刑罚处罚，但此类行为本应被刑罚处罚。赦免，防卫过当，犯罪中止没有造成损失等行为的存在有必要存在是否列为犯罪的特征？Page21意刑法学家，贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中有这样的阐述：我们已经看出，什么是衡量犯罪的真正标准，那就是犯罪对社会的危害。书中还分析了内心用意、被害者的地位、罪孽的深重是否是衡量的标准。对于社会传统刑法理论：只有有主观恶意的行为的危害才危害社会的理解：客观性理论：与法律条文不符即可，无需主观上的意思Page22小结为了不致于过度的干预公民生活，根据刑法的谦抑性，情节显著轻微危害不大的不认定为犯罪（但书规定）违法性阻却事由社会危害性谦抑性客观上不法行为危害社会行为违法性法益侵害行为主观上不法主观有恶意行为人有责性主观无恶意的不应规定为犯罪，如无责任能力犯罪（值得科处刑罚）Page23回扣案例1.两行为是否有必要被认定为犯罪从法益的角度，是否过度的干预了公民生活2.两行为能不能被认定为犯罪（1）行为违法性认定是否正确（2）行为人有责性的认定是否正确