自由裁量权基准

自由裁量权基准：技术的创新还是误用王锡锌法学研究2008【内容提要】行政裁量基准制度的推行，在其目标期待方面具有不可否认的意义，对于现实中过于宽泛的自由裁量权行使，也具有一定的限制作用。但是，该制度所提供的手段和技术，对于所期待目标的实现却远非充分。而且，实践中试图大规模地制定裁量基准并通过基准的普遍适用来控制自由裁量的做法，除了可能带来裁量的格式化甚至僵化，也存在着合法性方面的问题。行政法治原则下的裁量权控制，应以程序控制模式为核心，综合运用事前的规则控制和事后的监督控制等多种技术，引入将自由裁量权理性化的结构和机制。【关键词】自由裁量基准行政执法行政法治一、裁量基准的提出及其问题近年来，“自由裁量基准”成为中国行政法理论界和实务界共同关注的一个问题。行政法学者从法治政府建设的基本要求出发，论争裁量基准制度对控制行政裁量权滥用的重要功能。学术界的讨论，很快得到了法律改革者的回应。例如，浙江金华市公安局率先推出《行政处罚自由裁量基准制度》，自2003年试点以来，按该基准制度共办理治安案件9120起，处罚对象25658人。⑴深圳市公安局治安分局在《关于办理治安案件的自由裁量基准制度》中，视情节轻重，把同一类的治安案件分割成若干个档次，再依照过罚相当原则，对处罚种类、量罚幅度进行固定，从而使每一种违法行为，都能得到公正、合理的处罚。⑵根据笔者的检索，到目前为止，已经有大约20个省、市建立了行政执法的自由裁量基准制度；⑶有关“自由裁量基准”报道和评论的页面达到242，000个。⑷作为对地方实践的肯定和鼓励，2008年国务院发布的《关于加强市县政府依法行政的决定》中明确提出了“建立自由裁量权行使的基准制度”。⑸一位观察者指出：裁量基准制度的兴起，已经成为我国行政改革与政府再造的一个重要符号，并被视为公共行政领域的科学化、民主化、公正化的重要制度创新。⑹观察各地所推行的裁量基准制度，我们发现，这一制度的核心技术，主要是通过“规则细化”甚至“量化”的方式而压缩、甚至消灭自由裁量。借助具体的、明确的、细化的规则来抑制自由裁量的滥用，在法治理念和实践中是一种朴素思想和基本控制技术，⑺其用心很容易得到认同和理解。特别是在中国行政过程的情境中，行政自由裁量广泛存在，无孔不入，其行使过程又缺乏有效的原则约束和程序导引，因此，引入规则的细化、量化等裁量基准技术以控制行政裁量，对于推进依法行政、建设法治政府的目标而言，的确具有很强的针对性。对法律制度建设者而言，裁量基准也自然具有了很强的吸引力。从现有的裁量基准制度实践来看，裁量基准在客观形式上，其实就是对行政裁量权（其中主要是对行政处罚裁量权）行使的细化的操作性标准，其具体内容主要是：依照不同基点，如“中间线标准”、“平均值标准”而设计出不同的“格次”，⑻将行政处罚幅度进行细化、量化，有些地方甚至采用“定额标准”。⑼不难发现，所谓的裁量基准，就是关于自由裁量权行使的一系列具体的、细化的、操作性的约束性规则。其本质是试图对自由裁量权在给定幅度内进行“规则化”，为自由裁量权的行使设定明细化的实体性操作标准。但是，对行政裁量的控制，必须关注控制技术和目标期待这双重问题。控制自由裁量的目标何在？对行政裁量权的控制，并不是简单地将行政裁量空间压缩到越小越好，更不是通过规则的细化或量化而“消灭”自由裁量。如果控制的目标是消灭裁量，那这一目标也只能由立法者来实现。事实上，自由裁量控制的核心问题，是寻求人与制度、规则的普遍性正义与裁量的个别化正义之间的平衡问题，毫无疑问，这是一个极其复杂而具挑战性的目标。依据上述理解，本文所要提出的问题是：对行使裁量权的实体性标准进行细化，是否可以成为控制自由裁量权的有效技术手段？规则的细化在限制裁量的同时，是否也将带来裁量的“格式化”甚至僵化？进一步，行政法治能够为控制自由裁量权提供哪些有效控制技术？本文试图对裁量基准涉及到的上述关键问题进行分析。文章的基本观察是：通过提供细化的实体性标准而约束自由裁量权行使，虽然具有目的意义上的合理性，但在技术有效性方面存在明显的局限。二、裁量权基准的目标期待和功能障碍目前实践中存在的自由裁量基准，主要集中于行政处罚执法领域。其核心是区别违法的不同情节和危害性，设定相对应的行政处罚幅度，通过违法情形与幅度的对应化，建立一定的“格次”、“档次”或“阶次”，以做到过罚相当。在这一意义上，自由裁量基准类似于“量刑基准”或“量刑指南”。在技术层面上，这种情况下的自由裁量基准其实就是对量刑基准制度的移植和模范。（一）裁量权基准的目标期待：基于实证分析的解读为什么要引入行政处罚自由裁量基准？从制度实践中的预设目标看，行政裁量基准制度被赋予以下几个方面的功能期待。第一，克服裁量的随意性。通过对处罚幅度的分解、细化，防止执法的随意性。例如，较早引入裁量基准的石家庄市交通局《行政处罚自由裁量基准制度实施办法》规定：“建立行政处罚自由裁量基准制度，就是根据当事人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等因素，将法律、法规、规章所规定的处罚幅度，按照过罚相当、合法合理、公平公正的原则，进行合理细化和分解，以此约束自由裁量空间，防止执法随意化，真正体现依法行政、执政为民的理念。”⑽其次，体现形式正义和一致性。通过形式正义实现裁量权行使的合理化，是建立裁量基准制度的一个基本目标。例如，国务院法制办有关工作人员表示，行政执法人员在行使处罚自由裁量权时，容易受到行政干预、经济利益、情感情绪及能力素质的影响，加之自由裁量权弹性又大，导致同案不同罚、合法不合理等情形。裁量基准的引入，旨在抑制这些违背形式正义的情形。⑾再次，抑制权力寻租和腐败。这主要是期望通过细化规则的“刚性”，抑制执法人员的权力寻租，抑制“人情案”和“态度案”的情况。⑿第四，增强行政决定的正当性。通过明细化的行政裁量基准，使行政裁量权行使的结果得到更高程度的认同。在这个意义上，裁量基准也被赋予对结果正当化的功能期待。⒀最后，强化对行政权内部监督机制。通过裁量标准的细化和公开化，强化对行政裁量权行使的监督。⒁应当承认，自由裁量基准制度所承载的目标期待，恰好指向中国行政执法过程中自由裁量权行使所暴露出的核心问题。自由裁量权过于自由，而缺乏审慎和合理的裁量，这正是现实中一个普遍存在的问题。正是在这一意义上，自由裁量基准制度的引入，可以被看作是面对真实问题进行的一种技术创新的努力。如果裁量基准制度的引入能够有效抑制裁量权的滥用，同时又能保留“审慎和合理”的裁量空间，那么裁量基准制度的建立，完全可以成为一项重要的行政法控制技术。但是在这里，我们有必要进一步探究技术手段和目标之间的有效性关系。自由裁量基准是否可以实现制度设计者所加载的功能期待？换言之，自由裁量基准的引入，真可以成为抑制和克服自由裁量权滥用的充分条件吗？（二）基准与裁量：手段—目标的紧张关系如果我们将自由裁量基准制度的目的与手段进行对应性分析，将不难发现，以细化的规则作为主要控制技术的裁量基准制度，存在着手段与目的之间潜在的紧张关系。这种紧张关系可能表现为两种情形：一种是过分，一种则是不及。所谓“过分”，主要是指：假如规则的细化达到足够程度，的确可以解决所界定的裁量滥用问题，但却可能导致裁量的僵化，并因此在最终意义上违背自由裁量存在的意义和目的。在此意义上，我们可以说，裁量基准在解决问题的同时，本身又成为一个问题。所谓“不及”，主要是指：假如基准的设定仍然给执法者留有相当裁量空间，那么制度设计者所希望的目标，仍然只是一种可能性，而非必然结果，因为在这种情况下，执法者主观上的裁量依然是一个重要因素。考虑到裁量基准的设计无法穷尽现实多样性这一基本事实，通过基准来控制人的裁量也可能只是一厢情愿。以制度设计者所提出的“防止执法随意性”这一最基本的目标来看，裁量基准具体到何种程度才可以克服执法随意性？我们以一个裁量基准为样本来进行分析。⒂第十五条当事人有下列情形之一的，可在法律、法规、规章规定的范围内依法从重处罚：（一）违法情节严重，造成严重后果的；（二）多次实施违法行为，屡教不改的；（三）在执法机关对违法行为进行调查取证过程中，故意隐瞒事实，弄虚作假，销毁违法行为证据的；（四）对举报人或执法人员实施打击报复，查证属实的；（五）其他应当依法从重处罚的。有从重处罚情节的，应当在法定处罚幅度内选择较高限额确定处罚标准，但不得高于处罚幅度所设定的最高处罚标准。这里所设定的基准，在结构上采用的是“违法情形列举＋基准＋适用指引”技术，目前在实践中是一种通用的技术。⒃上述基准能够防止执法随意性吗？很难。主要原因是“不及”。因为：（1）该基准首先就指示，执法者“可以”而不是“必须”适用，这意味着基准本身就是裁量性的；（2）即便将“可”改为“应当”，执法者在适用该基准时，首先需要对基准所列举的违法情形进行判断，而对违法情形的判断本身就是裁量性的。例如，“违法情节严重，造成严重后果的”这一条款，首先需要判断何谓情节严重、当事人是否违法情节严重、何谓严重后果等问题，而这些判断本身就是裁量；（3）即便前述问题都已解决，处罚额度的选择依然是一个裁量问题。什么叫“从重”？什么是“较高限额，’？这些都是幅度的裁量。因此，事实认定和幅度选择裁量的叠加，执法的随意性依然有很大的空间。我们发现，在引入裁量基准手段和实现执法随意性的目标之间，并不存在必然的相关性。裁量基准对于设定目标的实现而言，至多不过是一个相关因素，而非充分条件。同理，通过引入裁量基准而达到防止权力寻租、强化内部监督、促进执法的人性化等目标，也将面临同样的功能障碍。那么，是否可以通过更加细化的规则来确保目标实现呢？同样很难。因为：（1）通过成文化的规则来穷尽现实多样性，在根本意义上将受制于规则制定者知识的有限性，这本身就是成文法的局限之所在；（2）即便可以尽可能地将规则细化，但是一旦规则精细到某种程度，自由裁量权本身就失去了意义。在这种情况下，我们只能说裁量基准取消了自由裁量，而不是约束了裁量，这将导致手段对目的的取代。一旦自由裁量被彻底消灭，又何来裁量基准？皮之不存，毛将焉附？这种“过”与“不及”的两难，是所有试图通过具体规则而限制自由裁量的实践所面临的一个恒久的难题，其根源在于自由裁量权的内在属性。自由裁量（discretion）本身就意味着主体的判断、斟酌和选择之所以需要赋予主体这种判断、斟酌和选择权，是因为我们总是要面对现实情形的无限多样性和人类知识的有限性。当然，如果主观裁量的空间太大，法治主义所强调的一致性、确定性就将被颠覆。因此，法治始终对自由裁量怀有恐惧和戒心，并将对自由裁量的控制当作其重要任务。在这一点上，严格法治主义强调通过事先制定并明确公布的法律规则对政府权力进行控制。其基本思想可以被概括为：通过一个由明确、合理法律原则和规则组成的“模范法律”（modeloflaw）而实现“模范政府”。严格法治主义在强调法律规则之重要性的同时，对自由裁量权怀有一种深深的敌意，甚至将自由裁量权与恣意（arbitrariness）相等同。⒄应当说，行政法制建设中引入自由裁量基准制度，是一个巨大的进步，表征着我们认真对待自由裁量的开始。但如果试图通过具体化的裁量基准技术而一劳永逸地解决自由裁量问题，则未免是一种简单化的幼稚。⒅三、裁量基准的合法性和有效性观察以上从技术手段与目标期待间关系角度，分析了裁量基准将面临的功能障碍问题。更进一步，我们发现，裁量基准作为一种法律控制技术，还将面临与现行制度体系的紧张。这种紧张关系涉及裁量基准制定与立法权的关系、与行政过程关系以及与司法审查的关系，这将可能导致裁量基准的合法性问题、适当性问题以及对司法审查权的限制。（一）裁量基准设定与立法权现行裁量基准的设定是在行政系统内部完成的。实践中，裁量基准表现为行政机关的决定、实施办法、执法指南、手册等。在法律属性上，这些裁量基准有的属于规章，但更多是行政机关内部的解释性规则。⒆不论裁量基准以什么形式出现，从其实践效力来看，基准一旦制定颁布，便成为执法人员执法的重要依据，具有规范效力和适用效力。这种内部适用效力，又将进一步延伸至行政相对方