09-12-第三部分-工程量清单计价模式下的施工合同管理实务ppt

2019/8/20120010--2011年造价工程师继续教育工程量清单计价模式下的施工合同管理实务2.3工程量清单计价模式下的合同争端处理及索赔管理福建工程学院陈云川2019/8/2022.3工程量清单计价模式下的合同争端处理及索赔管理2.3.1施工合同争端处理方式及存在的问题2.3.2施工合同争议的DRB方式（DisputeReviewBoard）2.3.3施工合同索赔管理2.3.4施工合同索赔管理案例主要参考文献2019/8/2032.3.1施工合同争端处理方式及存在的问题1．《施工合同文本》争端处理方式《施工合同文本》37.1发包人与承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关部门调解。当事人不愿和解、调解或和解、调解不成的，双方应在专用条款内约定以下一种解决方式：第一种方式：双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁。第二种方式：向有管辖权的人民法院起诉。2019/8/2042．《施工合同文本》争端处理方式存在的问题1)一方面，业内人士对《施工合同文本》中工程师处理争端提出质疑和批评.主要理由是：工程师受雇于业主，其公正性往往是难以实现的：承包人向工程师提交的争端，大多数是由工程师在工程实施过程中已经做出的决定，当承包人有异议时，再次提交工程师要求其做出复审决定，实际上就是要求推翻或修改其原来的决定。2)另一方面，仲裁或诉讼解决施工合同争议本身有其不利的一面。2019/8/205仲裁或诉讼解决施工合同争议还有存在以下缺点：1）时间过长，程序过于复杂。如在巴黎进行国际仲裁平均要18个月，土木工程仲裁时间则更长。2）费用很高，不仅仲裁与诉讼费用高，而且要花费许多代理和律师费用，相关的取证、资料、交通等费用，最终索赔解决费用一般都超过索赔要求的25%以上。业内人士甚至说，争执一经提请仲裁或诉讼，常常只有律师是赢家。3）仲裁或诉讼的结果并不能完全反映实际情况。2019/8/2062.3.2施工合同争议的DRB（DisputeReviewBoard）方式建设工程承包领域合同争议解决的现状，承包人和发包人都想通过一种非对抗性的方式解决合同争议，既能保持双方的友好合作，又能使双方都“满意”。为此，国内施工合同的争议中解决方式可以借鉴或采用国外的DRB方式。世界银行首先在1995年1月版的“工程采购标准招标文件”中借鉴美国的经验，提出了用DRB来替代工程师解决争端的作用，FIDIC条款中也在1995年出版的“设计一建造与交钥匙合同条件（桔皮书）”及1996年对“红皮书”的增补中，提出了用DAB争端裁决委员会来替代过去版本中依靠工程师来解决争端的作用。2019/8/207DRB（DisputeReviewBoard）与DAB（DisputeAdjudicationBoard）解决合同争议的方式基本原理一样，将合同争议交给具有施工技术和管理经验的专家，比起将争议交给仲裁或诉讼中仅凭法律条款来处理复杂技术问题的法律专家，更令人放心。DAB（DRB）的争端解决程序:图2.22019/8/2082.3.3施工合同索赔管理1．工程量清单计价与施工合同索赔施工合同索赔是指施工合同履行过程中，合同当事人一方因非自身责任或对方不履行或未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时，通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿的要求。人们常常把索赔理解成承包人对发包人的一种损失要求补偿，而把发包人对承包人的索赔称之为反索赔。2019/8/2092．施工合同索赔策略⑴签约前应关注的事项⑵索赔的时效施工合同索赔时效是指在合同履行过程中，索赔方在索赔事件发生后的约定期限内不行使索赔权的，视为放弃索赔权利。承包商的合同索赔只有在索赔时效内才是有效的。⑶索赔报告的编写技巧⑷SWOT策略2019/8/2010SWOT策略（strength,weakness,opportunities,threats），是指企业在选择竞争战略时，要对企业内部的优势与劣势，外部环境的机会与威胁进行综合评价，最终达到选出一种适宜战略的目的。索赔策略表2-3：当S和O值评分较高时，应采取进攻型的索赔策略。当W和T值较大时，应采取保守型的索赔策略。当S、O、W和T值均居中偏移时，宜采取适当竞争型的索赔策略。2019/8/2011内部条件优势（S）企业知名度较高/企业核心竞争力较强/企业员工素质较高劣势（W）在当地的市场占有率较小/企业资金周转困难/施工索赔经验少/缺乏专业的索赔管理人员外部环境机会（O）宏观经济环境和法律环境较好/当地的基础设施规模大/当地有实力的企业少威胁（T）存在地方保护主义/当地的竞争对手数量在增加/对施工索赔没有形成正确认识2019/8/20123．工程索赔原则⑴工程索赔的一般原则1）非承包人责任承包人向发包人提出索赔，第一项原则就是：索赔事件是非承包人自身责任造成的。如果该事件的产生是由于承包人的责任，包括直接责任、间接责任、推定责任，均不可获得索赔。承包人的直接责任，就是索赔事件的发生与承包人的行为有着明确的因果关系。承包人的间接责任，就是索赔事件的发生与承包人的行为没有直接的因果关系，但是承包人的行为却是该事件的诱因。承包人的推定责任，根据合同的订立原则，对于索赔的发生导致的承包人的损失，应该推定由承包人承担。2019/8/20132）非发包人责任不能获得经济补偿对于索赔事件，发包人没有责任，就不会给予承包人经济补偿。但是，由于承包人也没有相应的责任，工期可以顺延。发包人的责任也可以归结为直接责任、间接责任和推定责任。如果该事件的产生是由于发包人的责任，包括直接责任、间接责任、推定责任，承包人可以获得索赔。2019/8/2014⑵费用索赔原则根据国际惯例，费用索赔的基本原则是，应使索赔人能达到如同合同得以履行的状态。这一原则也在一定程度上体现在我国《合同法》之中。可预见原则（remoteness）减轻损害原则（thedutytomitigate）违约不得获得利益改善原（betterment）2019/8/2015⑶工期索赔的处理原则１）不同类型工程拖期的处理原则工程拖期可以分为“可原谅的拖期”和“不可原谅的拖期”。可原谅的拖期是由于非承包商原因造成的工程拖期，不可原谅的拖期一般是承包商的原因而造成的工程拖期。这两类工程拖期的处理原则及结果均不同２）共同延误下的工期索赔的处理原则在实际施工过程中，工期拖期很少是只由一方造成的，往往是两、三种原因同时发生（或相互作用）而形成的，故称为共同延误。在这种情况下，要具体分析哪一种情况延误是有效的2019/8/2016（a）首先判断造成拖期的哪一种原因是最先发生的，即确定初始延误者，它应对工程拖期负责。在初始延误发生作用期间，其他并发的延误者不承担拖期责任。（b）如果初始延误者是业主，则在业主造成的延误期内且发生在关键线路上的工期，承包商既可得到工期延长，又可得到经济补偿。（c）如果初始延误者是客观原因，则在客观因素发生影响的时间段内，承包商可以得到工期延长，但很难得到费用补偿。2019/8/20174．索赔依据国际惯例中索赔依据与上述内容大同小异，已经形成如下的索赔依据标准体系：原始依据，指构成合同的原始文件。合同的原始文件是承包商投标报价的基础，承包商在投标书中对合同涉及费用的内容进行的详细计算分析，是施工索赔的主要依据，同时，承包商提出施工索赔时，必须明确说明所依据的具体合同条款。后续合约，一般是工程师在施工过程中根据具体情况发布的一些书面或口头指示。承包商必须执行工程师的指示，同时也有权获得执行该指示而发生的额外费用。施工记录，包括施工技术记录，工程财务记录，现场气象环境变化记录等。索赔的额度计算依据，如工料分析，工程计划网络图等。2019/8/20185．索赔分析及其计算根据对《施工合同文本》条款的分析，可将索赔分为工期索赔、费用索赔。⑴工期索赔分析和计算工期索赔的计算的方法主要是网络分析法。当采用单项索赔时:若延误事件是关键工作，则工期补偿＝延误事件延误的时间；当延误事件是非关键工作时，若延误时间≤总时差时，不给予补偿；当延误时间＞总时差时，工期补偿＝延误时间－总时差。若按一揽子索赔时:工期补偿=“计划+补偿”的工期－计划工期。2019/8/2019⑵费用索赔分析1）适用标准、规范:合同第3.3条2）保密措施:合同第4.1条3）发包人不按约定支付工程预付款和进度款:合同第26.3条4）工程师行为:合同第16.3条⑶工期和费用索赔分析大多数情况下承包人发生的损失都可以同时进行费用和工期的索赔，工期索赔的目的是避免发包人要求承包人赶工而带来损失，从某种意义上说工期索赔的目的也是费用索赔。2019/8/2020⑷费用索赔计算及其索赔利润的探讨索赔与变更的重要区别是：对直接费用以外的费用，变更可以获得管理费和利润，而索赔一般只能获得可得利益，因此索赔额中通常不包括利润甚至部分管理费用。2019/8/20212.3.4施工合同索赔管理案例[案例4]某建筑工程，合同工期为1.5年，合同价为6000万元，投标书中价格分析表中公司管理费为10％，利润为5％。开工后，监理工程师发现设计有误，就指令承包人停止施工，并允诺在3周内提出修改施工图。但事实上，修改的图纸在施工暂停8周后才交给承包人。这期间遇上２周特别恶劣的天气。承包人自行采取赶工措施，即以九夹板代替钢模板以加快施工，由此施工费用增加10万元。承包人的设备租赁费每周6250元。承包人向监理工程师提出了延长工期的要求，并以工期延长为依据提出费用索赔。2019/8/20221．工期索赔：8周2．费用索赔：设备窝工的损失8周，每周6250元：50000元加10％管理费：5000元加5％利润：2500元合计：57500元待图停工8周的管理费计算：合同价款的管理费总额为：6000×（1－5/105）×10/110＝519.48万元，相当每周5194800÷78＝66600元，8周管理费合计66600×8＝532800元赶工措施费：100000元以上索赔费用合计：632800元[问题]：对承包人的上述索赔要求，监理工程师根据索赔原则应如何合理计算和答复承包商的工期索赔及费用索赔？2019/8/2023[案例分析]：1．修改图纸延长工期8周，虽然2周恶劣天气属不可抗力，但是修改图纸原因在先，故费用和工期索赔期为8周。2．由于修改设计，使施工设备闲置8周，可以计算索赔租赁设备的费用，不计管理费和利润。租赁设备的费用赔偿：8×6250＝50000元。3.对于承包人的管理费用补偿问题，监理工程师认为因承包人不能证明停工会影响公司全部管理费用，不同意对公司管理费用全部补偿。但鉴于按现行工程费用划分标准，公司管理费用包含了现场管理费用，而承包人的现场管理费用在停工期间仍然发生，因此同意补偿现场管理费用，不过要在承包人其后提交实际发生的现场管理费用证明材料后，再考虑该补偿问题。4.赶工措施费100000元，为承包商自己行为，不应索赔。5.监理工程师认定不包含现场管理费用的费用索赔为：50000元。2019/8/2024[案例5]某工程项目，发包人与承包人于某年5月10日签订了工程承包合同。合同金额为7100万元（不含税金），工期为300天；公司管理费用为12％，其中现场管理费用为公司管理费用的40%，利润率为5％。在施工过程中，该工程的关键线路上发生了以下几种原因引起的工期延误：（1）由于发包人原因，设计变更后新增一项工程于7月28日至8月7日施工（新增工程款为160万元）；另一分项工程的图纸延误导致承包人于8月27日至9月12日停工。（2）由于承包人原因，原计划于8月5日晨到场的施工机械直到8月26日晨才到场。（3）由于天气原因，连续多日高温造成供电紧张。该工程所在地区于8月3日至8月5日停电，另外，该地区于8月24日晨至8月28日晚下了特大暴雨。在发生上述工期延误事件后，承包人按合同规定的程序向发包人提出了索赔要求，经双方协商一致，除特大暴雨造成的工期延