公司法合同的担保含义及应用

第八章合同的担保主讲人：邢增銮主要内容一、合同担保的概念二、保证三、定金一、合同担保的概念合同的担保就是法律规定或者当事人协商确定的，促使一方履行合同义务，保障他方权利得以实现的一种法律措施。二、保证（一）保证的概念和保证人《担保法》第6条规定：“保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”保证这种担保方式主要是在借款合同中采用。A把钱贷给B，A为了能按期收回贷款的本息，就要求B找保证人，B找到C，由C向A保证，当B不能按期偿还贷款本息的时候，由C偿还或者承担保证责任。这种担保方式就叫保证。A叫债权人，B叫债务人，也叫被保证人，C叫保证人。（二）关于保证人的法律规定保证人必须是主合同当事人以外的第三人，不能是债务人，债务人不能自己作自己的保证人，否则，等于是没有保证。担保法第7条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人，但也并非所有的组织都可以作保证人，有三种组织不能作保证人：国家机关；以公益为目的的事业单位、社会团体（学校、医院)；企业法人的分支机构、职能部门。（三）保证合同应当包括以下内容1、被保证的主债权种类、数额；2、债务人履行债务的期限；3、保证的方式；一般保证；连带责任保证4、保证担保的范围；5、保证的期间；6、双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。（四）保证的方式（一）一般保证（二）连带责任保证一般保证合同法第17条第1款规定：“当事人在担保合同中约定，债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”一般保证保证人的责任具有最后补偿性。第17条第2款、第3款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。连带责任保证担保法第18条第1款规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”连带责任保证的保证人的保证责任具有连带性。第18条第2款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”即只要债务人在约定期限内没有履行债务，债权人可以要求债务人或者保证人任何一个或者两个来偿还债务。它与一般保证的区别就在于一个是在强制执行债务人的财产以前不承担责任，一个是不等执行债务人的财产就得承担责任。担保法第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”（五）保证责任保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。三、定金（一）定金的概念及定金合同的生效定金就是合同的当事人一方为了证明合同的成立和担保合同的履行而预付给对方的一定数额的货币。定金主要是起一个担保作用，即给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金，从而促使当事人履行合同。定金与订金的区别一、交付定金的协议是从合同，依约定应交付定金而未交付的，不构成对主合同的违反；而交付订金的协议是主合同的一部分，依约定应交付订金而未交付的，即构成对主合同的违反。二、交付和收受订金的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或者双倍返还预付款的后果，订金仅可作损害赔偿金。三、定金的数额在法律规定上有一定限制，例如《担保法》就规定定金数额不超过主合同标的额的20％；而订金的数额依当事人之间自由约定，法律一般不作限制。四、定金具有担保性质，而订金只是单方行为，不具有担保性质。（二）定金的特征1、定金是一种金钱担保方式。2、定金是通过给付行为设定的。定金合同是实践合同，定金合同自交付定金之日起生效。3、定金必须以明确的意思表示约定。（三）定金的数额《担保法》对此作了统一的规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。”即在20%以下当事人可以自由约定，超过20%的部分无效。小测验根据法律规定，定金的数额不得超过合同标的额的（）A.20%B.10%C.5%D.25%案例甲、乙签定买卖合同，约定甲方于2004年8月10号向乙方预付定金10万元；9月10号前乙方向甲方交付全部货物；甲方验收合格后余款90万元甲方一次性付给乙方。8月10日甲方依约向乙交付定金10万元，但直到9月20号，虽经甲方多次催告，乙仍未能向甲方交付货物。下列表示不正确的是哪项？A、甲方有权要求乙方双倍返还定金B、甲方有权要求乙方返还定金，并支付利息C、甲方有权要求乙方返还定金，并承担违约责任D、若甲方未向乙方预付定金，则甲、乙双方互有过错，都应承担违约责任正确答案为D（四）定金的种类见教材193一194相关内容